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Principal Institucional Imprensa Artigos 2006 A Legitimidade para propositura da transação penal nas ações de iniciativa privada no âmbito dos Juizados Especiais Criminais - Parte II - Monaliza Costa de Souza

A Legitimidade para propositura da transação penal nas ações de iniciativa privada no âmbito dos Juizados Especiais Criminais - Parte II - Monaliza Costa de Souza

por ACS — publicado em 05/10/2006 00:00
1.2.1 AÇÃO PENAL PÚBLICA

Parte II

Para Fernando Capez, os crimes puníveis mediante ação pública incondicionada são aqueles que ofendem de forma preponderante a estrutura social, e consequentemente afetam o interesse geral. Diferentemente, os crimes puníveis mediante ação penal condicionada afetam de imediato a esfera íntima do particular e somente mediatamente afetam o interesse geral, por isso, continuam sendo de iniciativa do Ministério Público (pública), mas subordinam-se à condição de manifestação do ofendido ou do Ministro da Justiça.

Ainda que as ações penais públicas sejam de iniciativa do Ministério Público, o artigo 27 do Código de Processo Penal possibilita que qualquer indivíduo o provoque, não como condição de procedibilidade, como ocorre com as ações públicas condicionadas, mas no sentido de informar sobre fatos que tenha ocorrido e sejam de seu conhecimento, fornecendo dados, inclusive de autoria, tempo, local do ocorrido e elementos de convicção.

Cabe lembrar que a ação penal é, em regra, pública incondicionada, e nesta independe-se de manifestação do ofendido para oferecimento da denúncia, cujo titular é o Ministério Público. A lei, entretanto, é expressa em determinar, para o oferecimento da denúncia, quando houver condição necessária, a representação do ofendido ou requerimento do Ministro da Justiça (artigo 100 do Código Penal).

Norteiam as ações penais públicas incondicionadas, os seguintes princípios:

a) Da Oficialidade ? deste princípio decorre a titularidade, nas ações penais públicas, do Ministério Público, órgão oficial que exercita a pretensão punitiva do Estado (artigos 129, inciso I, da Constituição Federal, 100, § 1º, do Código Penal, e 24, do Código de Processo Penal), conforme diz Mirabete.

b) Da Obrigatoriedade ou Legalidade? em que havendo os requisitos mínimos para a denúncia o Ministério Público é obrigado a oferecê-la, destacando-se o que diz o artigo 28 do Código de Processo Penal:

Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Assim, havendo elementos que indiquem a ocorrência do crime o Ministério Público deve promover a ação penal.

É importante salientar que este princípio encontra-se excepcionado no que tange a Lei nº 9.099/1995, que criou os Juizados Especiais, vez que, segundo o que dita o artigo 76, do normativo citado, o Ministério Público pode propor aplicação de pena restritiva de direitos, multa ou transação penal, o que for mais adequado ao caso concreto e ao ofensor.

Com base neste princípio é possível entender as bases do próximo, o princípio da indisponibilidade;

c) Da Indisponibilidade ? é possível compreender melhor o princípio da indisponibilidade quando se tem por base o princípio da obrigatoriedade. O Ministério Público não pode, então, desistir (dispor) da ação penal (artigo 42 do Código de Processo Penal), e deixá-la encerrar-se sem que seja proferida uma sentença, exceto no caso de suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099, de 1995), instituto que será abordado posteriormente.

Segundo Mirabete, o juiz é o fiscal desse princípio, e, é ele quem homologa o arquivamento de um inquérito policial, à requisição do Ministério Público. Diante disto, instaurada uma ação penal é proibida a sua desistência.

d) Da Divisibilidade ? no caso das ações penais públicas incondicionadas, é possível oferecer-se denúncia contra uma parte dos agentes em um momento, e, posteriormente, contra os demais. Isto ocorre, pois, o bem jurídico é relevante, e, como dito por Mirabete, o aditamento da denúncia, para inclusão de outros réus é possível a qualquer tempo, bem como também é possível a propositura de nova ação penal contra co-autor que não tenha sido incluído em processo já sentenciado .

Há entendimento diverso no que diz respeito a este princípio, uma vez que, assim como entende Rogério Greco, prevalece nas ações de iniciativa pública o princípio da indivisibilidade, em que, caso a infração tenha sido cometida em concurso de agentes, o tratamento para com eles deve ser o mesmo, não se podendo escolher um ou outro, e deixar de lado os demais . Rogério Greco cita, neste momento, Tourinho Filho, que diz que ?a indivisibilidade da ação penal é uma conseqüência lógica do princípio da obrigatoriedade ou legalidade? .

Adotar-se-á, por oportuno, o princípio da divisibilidade no que tange as ações penais públicas incondicionadas, vez que, ainda que haja o princípio da obrigatoriedade como pressuposto do entendimento expresso no parágrafo anterior, tantos outros são os princípios que conduzem à prevalência do princípio da divisibilidade, quais sejam: discriscionariedade regrada, efetividade da justiça, dentre outros, que não serão aprofundados neste trabalho, por tratar-se de questão secundária no momento.

e) Da Oficiosidade ? de acordo com Fernando Capez, este princípio corresponde à atuação de ofício, sem provocação dos encarregados da persecução penal, excepcionando-se no que tange às ações penais condicionadas (artigos 100, § 1º, do Código Penal, e 24 do Código de Processo Penal) .

f) Da Intranscendência ? só pode ser movida contra o autor do fato delituoso, não estendendo-se aos seus herdeiros, o que é cabível tanto nas ações penais públicas como nas privadas. Este princípio decorre do art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal, que consagra o princípio da personalidade da pena, e diz que a pena não passa da pessoa do condenado, somente estendendo aos sucessores no que tange a obrigação de reparar dano nos termos da legislação civil .

Os princípios enumerados também conduzem as ações penais públicas condicionadas, apenas diferenciando-se no que diz respeito ao princípio da divisibilidade, vez que neste tipo de ação, prevalece, ao contrário, o princípio da indivisibilidade, com a finalidade de limitar a conduta do ofendido, ou seu representante legal, bem como do Ministro da Justiça, para que não haja possibilidade de favorecimento de qualquer parte envolvida.

Das ações penais públicas condicionadas existem aquelas que dependem de representação do ofendido (ou de seu representante legal, nos casos em que a lei permite), ou de requisição do Ministro da Justiça, e sobre isto a lei expressa em quais casos cada uma será cabível (artigos 100, § 1º, do Código Penal, e 24 do Código de Processo Penal). Desta forma, só após o cumprimento das condições ? sejam elas a representação ou a requisição - é que o Ministério Público pode promover a ação penal, por meio da denúncia. Por esse motivo são estas, para Mirabete, condições suspensivas de procedibilidade .

Na representação, a vítima declara sua vontade de que seja instaurada a ação, e autoriza a persecução penal. Tal exigência decorre do fato de que, possivelmente, o mal do crime não seja tão maior do que o mal da propositura da ação (como, por exemplo, no crime de ameaça ? artigo 147 do Código Penal), seja porque talvez as despesas do processo causassem um desfalque nas finanças da família, quando são familiares os envolvidos no crime, ou qualquer outro motivo que seja relevante à vítima. Ainda que haja a representação, o Ministério Público não está, por isso, obrigado a propor ação, o que, também, se aplica no caso da requisição do Ministro da Justiça.

De acordo com os artigos 103, do Código Penal, e 38, do Código de Processo Penal, o direito de representação decai, em regra, no prazo de 6 (seis) meses da data em que se souber quem é o autor do crime, diferentemente do que ocorre com a requisição do Ministro da Justiça que, por não conter prazo expresso na lei, entende-se não tê-lo para a propositura da ação, bem como explica Mirabete . Além disso, após oferecida a denúncia é, pois, irretratável a representação, seguindo o que dita o princípio da indisponibilidade, em que não há como se desistir da ação uma vez já estando ela instaurada (artigos 102, do Código Penal, e 25, do Código de Processo Penal).

Sobre a requisição do Ministro da Justiça, Mirabete ensina que:

A requisição do Ministro da Justiça, também condição de procedibilidade, é um ato administrativo, discricionário e irrevogável, que deve conter a manifestação de vontade para a instauração da ação penal, com menção do fato criminoso, nome e qualidade da vítima, nome e qualificação do autor do crime etc., embora não exija forma especial. Tem sua razão de ser por se atender, com sua imprescindibilidade, às razões de ordem pública que subordinam a ação penal pública em casos específico a um pronunciamento do ministro. É necessária a requisição, segundo o Código Penal, nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, primeira parte), e nos delitos praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, § 3º). É prevista também a requisição em determinados crimes praticados através da imprensa (ar. 23, I, c. c. art. 40, I, a, da Lei nº 5.250, de 09.02.1967), e no entendimento para reger conflito ou divergência com o Brasil, praticado por agente civil quando não houver co-autor militar (art. 122, c. c. art. 141, do CPM). (grifo do autor)

Desta forma, a requisição trata-se de ato de um agente administrativo que, conforme a lei, é responsável por pronunciar-se quando ocorrerem os crimes que a lei determina ser de sua responsabilidade o início da ação, tal como ocorre nos crimes que dependem de representação do ofendido. O Ministro da Justiça, conforme o caput e o inciso IV do artigo 91, da Constituição Federal de 1988, é membro do Conselho de Defesa Nacional, responsável por fazer consultoria ao Presidente da República quanto a questões de soberania nacional e defesa do Estado democrático, e nesse sentido infere-se o porquê de sua titularidade para requerer que ação penal pública seja iniciada quando o interesse é da nação, aí entendendo-se quando há crime contra a honra do Presidente da República, delitos contra brasileiros cometido por estrangeiros fora do Brasil, dentre outros.

Ante os breves esclarecimentos acerca da ação penal pública, passa-se a delinear a ação penal privada, importante à compreensão deste trabalho.

1.2.2 AÇÃO PENAL PRIVADA

Além da Ação Penal Pública, existe também a Ação Penal Privada, promovida pelo ofendido. Este tipo de ação identifica-se por ter o bem jurídico caráter privado, e por caracterizar-se um mal que depende exclusivamente do seu ofendido para determinação do grau, podendo, inclusive, gerar-se escândalo em função do processo, que, neste caso, fatalmente tenderia ao fracasso, pois o dominus litis, ou o domínio da lide, pertencendo ao Ministério Público, poderia carecer de recursos probatórios, não fornecidos pela vítima, caso esta não o desejasse. Desta forma, então, Mirabete informa que, neste caso ocorre uma substituição processual, e a vítima, em seu nome (pelo interesse que tem na solução da lide), estaria defendendo interesse alheio, ou seja, o direito de punir, através do que lhe é garantido no caso, que é o direito de ação.

Sobre isso Fernando Capez dita que:

[...] Há outros [crimes] que, por sua vez, atingem imediata e profundamente o interesse do sujeito passivo da infração. Na maioria desses casos, pela própria natureza do crime, a instrução probatória fica quase que inteiramente na dependência do concurso do ofendido. Em face disso, o Estado lhe confere o próprio direito de ação, conquanto mantenha para si o direito de punir, a fim de evitar que a intimidade, devassada pela infração, venha a sê-lo novamente (e muitas vezes com maior intensidade, dada a amplitude do debate judicial) pelo processo. São os casos de ação penal privada. (grifo nosso e do autor)

Neste contexto, as ações penais de iniciativa privada, são regidas por alguns princípios importantes e que serão tratados a seguir.

1.2.2.1 PRINCÍPIOS INFORMANTES DAS AÇÕES PENAIS PRIVADAS

Os Princípios são as bases que informam como se deve conduzir determinadas situações, desta forma, as ações penais de iniciativa privada, perseguem os seguintes princípios:

a) Princípio da Oportunidade e Conveniência ? reza este princípio que o ofendido é quem pondera a conveniência ou não do início da ação, e, neste sentido, a autoridade policial só procede a inquérito quando manifesto o interesse da vítima (art. 5º, § 5º, do Código de Processo Penal), ao contrário do que vimos com o princípio da obrigatoriedade nas ações penais públicas, segundo o qual o Ministério Público é obrigado a denunciar, caso esteja configurada a infração e tenha ela os requisitos mínimos que ensejem a propositura da ação.

b) Princípio da Disponibilidade ? o ofendido pode dispor de seu direito de promover a ação privada, propô-la ou não, bem como prosseguir ou não com ela. Diferentemente do que ocorre na ação penal pública em que o Promotor de Justiça (representante do Ministério Público) é obrigado a denunciar, não pode, portanto, dispor do direito de ação.

Um exemplo do que venha a ser este princípio é que mesmo após a vítima ter registrado a ocorrência, ela pode perdoar ou não o autor ou autores do fato, uma forma de dispor de seus direitos. Entretanto, conforme o artigo 51 do Código de Processo Penal: ?O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar?, e neste sentido, as ações privadas encontram-se amparadas pelo princípio que se segue, da indivisibilidade.

c) Princípio da Indivisibilidade ? funda-se no que dispõe o Código de Processo Penal em seu artigo 48, onde ?A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade?.

Assim, depreende-se que se tendo conhecimento de que houve concurso de agentes no crime é imprescindível que a queixa realizada contra um também o seja quanto aos demais. Isto garante que o ofendido não favoreça qualquer dos ofensores. Desta forma, caso a vítima apresente queixa-crime contra apenas um dos autores do fato e, passado o prazo decadencial para aditamento da peça acusatória, não apresente os demais agentes, extingue-se a punibilidade (a ser requerida pelo Ministério Público) pela renúncia tácita contra todos, porque tal renúncia com relação a um aproveita-se quanto aos demais (artigo 49 do Código de Processo Penal).

É importante salientar que ao Ministério Público cabe zelar para a efetividade deste princípio, e, caso necessário, lhe é permitido pelo Código de Processo Penal, art. 45, o aditamento da queixa, e intervenção em todos os termos do processo.

Esclareça-se, contudo, que quando a vítima não conhece um ou outro partícipe do crime, ou não haja comprovação de que algum deles efetivamente tenha o cometido, apenas nesse sentido a não-inclusão na queixa não configura renúncia tácita, não havendo, aí, a extinção da punibilidade em face do agente conhecido.

Reportando-se, então, à questão do perdão que a vítima pode conceder ao ofendido (dito no fim do item anterior), este caminha orientado pelo princípio da indivisibilidade, no que tange ao ato da vítima, uma vez proposto o perdão deve estender-se a todos os autores do fato, sendo possível dar seguimento ao processo somente com relação a um dos agentes quando este não o aceita. Caso outro o aceite, em relação a este o processo será devidamente arquivado, e nada mais haverá que se discutir.

d) Princípio da Intranscendência ? Este princípio decorre do art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal, que diz que ?nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendida aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido?. A ação, portanto, só é imputada ao autor do fato, não estendendo-se aos seus herdeiros.

Nesse sentido, traçados os princípios, é possível compreender os caminhos percorridos para as características e tipos deste tipo de ação.

1.2.2.2 CARACTERÍSTICAS DAS AÇÕES PENAIS PRIVADAS

A queixa-crime é a peça acusatória que dá inicio ao processo. Deve preencher os requisitos elencados nos artigos 41 e 43 do Código de Processo Penal. São eles: exposição de fato evidentemente criminoso e suas circunstâncias, qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, classificação do crime, se necessário o rol das testemunhas, ter a queixa sido realizada dentro do prazo, não estando extinta por decadência ou prescrição, ser a parte legítima, e demais condições que sejam determinadas na lei penal.

O ofendido, ou seu representante legal, (artigos 100, § 2º, do Código Penal, e 30 do Código de Processo Penal), é aquele que pode promover a queixa, exceto quando o ofendido for morto ou ausente. Aí, terão o direito de ação, respectivamente, o seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (artigos 100, § 4º, do Código Penal, e 31 do Código de Processo Penal).

Também é importante esclarecer que, com relação aos menores de 18 (dezoito) anos, mentalmente enfermos, retardados mentais, também há representação. E quando não houverem representantes, o artigo 33 do Código de Processo Penal determina que poderá ela ser exercida por curador especial, nomeado pelo Juiz competente, a requerimento do Ministério Público ou de ofício. Assim, note-se o que dita o artigo citado:

Art. 33. Se o ofendido for menor de dezoito anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses destes com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

No caso de apresentarem-se mais de um indivíduo com direito de queixa, o artigo 36 do Código de Processo Penal estabelece a seguinte ordem de preferência: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, sendo possível que, desistindo o querelante da instância anterior ou a abandonando, qualquer outro dê prosseguimento à ação.

Ressalte-se que também é possível intentar ação privada nos crimes de ação pública quando o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal (artigo 100, § 3º, do Código Penal), o que adiante será descrito melhor.

Na ação de iniciativa privada, o prazo para intentar a queixa-crime é decadencial, qual seja, 6 (seis) meses contados da data do conhecimento de quem é o autor do fato (artigo 38 do Código de Processo Penal). Excetuam-se, entretanto, as ações penais privadas subsidiárias da pública, cujo prazo é equivalente ao que é concedido ao Ministério Público, sejam 15 (quinze) dias para réu solto e 5 (cinco) dias para réu preso, porém para ele corre o prazo após o recebimento do inquérito policial, e com relação ao ofendido que atua na omissão do Ministério Público, estes prazos contam a partir do esgotamento do prazo que o Ministério Público tem para oferecer denúncia (artigo 46 do Código de Processo Penal); as ações personalíssimas, cujo prazo é de 6 (seis) meses contados do trânsito em julgado da sentença que anule o casamento por motivo de erro ou impedimento; dentre outros, como diz Guilherme de Souza Nucci:

O prazo decadencial fixado como regra é de seis meses, embora existam outros especiais: [...] b) 30 dias, a contar da homologação do laudo, é o prazo para a queixa no caso de crime contra a propriedade imaterial, embora incida também o prazo de seis meses, antes de nascer o de 30 dias; c) três meses é o prazo para ajuizar queixa, a contar da transmissão ou publicação, conforme prevê o art. 41, § 1º, da Lei 5.250/1967 [Lei de Imprensa] [...]

É possível dizer, portanto, que tal tipo de ação pode ser classificada de três formas: ação penal privada exclusiva (ou propriamente dita), ação penal privada subsidiária da pública, e, por fim, ação penal privada personalíssima.

Continua na Parte III
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