26/7/2022 – Porte de drogas para consumo pessoal – afastamento da reincidência – STF

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu que viola o princípio da proporcionalidade que se considere condenação anterior pelo delito de “porte de drogas para consumo pessoal” (art. 28 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas), para fins de reincidência. In casu, trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que concedeu a ordem, em menor extensão, para determinar que o Tribunal de Justiça de São Paulo/TJSP refizesse a dosimetria da pena do paciente, “abstendo-se de proceder à valoração negativa com base em registros anteriores à infração de porte de droga para consumo pessoal, bem como para que avaliasse eventual repercussão no regime prisional e na causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (tráfico privilegiado). Ao analisar o recurso, o Ministro Relator salientou que o delito disposto no mencionado art. 28, por não cominar pena de reclusão ou de detenção, não configura crime nos termos da definição contida na Lei de Introdução ao Código Penal e, consequentemente, não tem o condão de gerar reincidência. Ponderou não ser razoável permitir que uma conduta que possui proibição legal quanto à imposição de prisão, com vistas a evitar a estigmatização do usuário de drogas, possa causar posterior configuração de reincidência. Esclareceu que, conforme consolidada jurisprudência do STF, a caracterização da reincidência depende da comprovação de que houve condenação criminal com trânsito em julgado, o que, na maioria das hipóteses de porte de entorpecente para uso próprio, não acontece. Destacou que, a teor do disposto no art. 63 do Código Penal, a reincidência ocorre quando o agente comete novo crime, após trânsito em julgado de sentença que, no Brasil ou em outro país, o tenha condenado por crime anterior. Considerou, assim, que o “conceito de reincidência reclama a condenação pela prática de um segundo crime após anterior com trânsito em julgado – e não contravenção penal, por exemplo”. Asseverou que, embora ainda não tenha ocorrido o julgamento do RE 635.659, que trata da constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, entendeu ser desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de entorpecente para consumo próprio como causa hábil a configurar reincidência e afastar a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado). Com isso, a Turma, por maioria, confirmou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental.  

RHC 178512 AGR/SP, 0103280-66.2019.3.00.0000, Relator: Ministro Edson Fachin, maioria, data de julgamento: 22/3/2022, data de publicação: 20/6/2022.