ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO – ERRO DE SUBSUNÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DÉBITO

É insubsistente o auto de infração lavrado com base em compreensão equivocada do agente fiscalizador que, por erro de subsunção, interpreta o mero deslocamento de mercadoria como verdadeira comercialização. Uma empresa de informática pediu a declaração da inexistência de débito tributário decorrente de auto de infração e apreensão de mercadorias, lavrado sob o fundamento de que os bens não tinham destinatário certo ou que contribuinte estaria com inscrição irregular. A autora alegou que a indicação de uma pessoa física na nota fiscal, no lugar da verdadeira adquirente dos produtos, teria sido um equívoco, mero erro formal, o que não configuraria descumprimento de obrigação acessória. Sustentou que não houve efetiva circulação de mercadoria, razão pela qual considerou inexistente o fato gerador do tributo relativo à obrigação principal. A sentença julgou a pretensão improcedente. Inconformada, a autora interpôs apelação sob o argumento de que a falha, por ausência de dolo, não torna inidôneo o documento fiscal. Aduziu, para tanto, que emitiu duas notas fiscais na operação: uma com discriminação de bens e indicação de imposto a recolher, e outra apenas com a remessa de produtos entre duas de suas sedes. O Colegiado entendeu que, apesar de ter havido, na hipótese, uma única circulação de mercadorias, o agente fiscalizador identificou duas operações tributáveis, aplicando dupla exação, penalidade muito superior àquela legalmente devida pelo contribuinte. Assim, sobre o mesmo fato gerador incidiu alíquota já paga no Estado onde as mercadorias são vendidas (São Paulo) e no Distrito Federal, em flagrante violação ao princípio da não-cumulatividade (artigo 19 da Lei Complementar 87/1996). Os Desembargadores explicaram que o ICMS deve incidir apenas sobre o ato de comercialização e não sobre o de deslocamento de produtos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, como ocorreu na hipótese. Asseveraram que o agente fazendário, ao lavrar o auto de infração, incorreu em erro de subsunção, pois interpretou a locomoção do bem como entrada efetiva de produto no DF, para ser negociado, e agiu em desacordo com os artigos 2º e 5º da Lei Distrital 1.254/1996. Com essas considerações, a Turma concluiu pela insubsistência do crédito e da multa, e declarou a inexistência de ambos. Manteve, todavia, a penalidade relativa à obrigação acessória, consistente no erro no apontamento do verdadeiro destinatário da mercadoria, pois, ao proceder dessa forma, a apelante recebeu os produtos com base em documento fiscal inidôneo. A decisão foi unânime.

Acórdão 1125124, 07012143220188070018, Relatora Desª. CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2018, publicado no PJe: 26/9/2018.