Informativo de Jurisprudência n. 483

Período: 16 a 30 de junho de 2023

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Publicação: 19 de julho de 2023

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Índice

Direito Administrativo

Candidato tetraplégico – fornecimento de computador com editor de texto para realização de prova discursiva

Direito Civil e Processual Civil

Comodato verbal – esbulho possessório – reintegração de posse
Término de noivado – danos morais por violência de gênero – restituição de presentes

Direito Constitucional

Combinação de medicamentos contra o câncer – indicação médica – obrigatoriedade de custeio público

Direito da Criança e do Adolescente

Alcoolismo de genitores – guarda de criança em favor da avó – princípios da proteção integral e do melhor interesse

Direito do Consumidor

Aquisição de passagem aérea para acompanhante de pessoa com deficiência – desconto obrigatório

Direito Empresarial

Execução extrajudicial – inclusão de sociedade em polo passivo – sucessão empresarial não reconhecida

Direito Penal e Processual Penal

Xingamentos dirigidos a cônjuge na presença de filha criança – condenação por crime de injúria – danos morais

Direito Penal Militar e Processual Penal Militar

Emendatio libelli – desclassificação de peculato próprio para peculato-furto – princípio da correlação ou congruência

Direito Tributário

Empresa de transporte ferroviário – compra e distribuição de combustível fóssil entre filiais – recolhimento do ICMS no local do consumo

Direito Administrativo

Candidato tetraplégico – fornecimento de computador com editor de texto para realização de prova discursiva

Comissão organizadora de concurso público possui o dever de fornecer recursos especiais a candidato com deficiência, observados os critérios de viabilidade e razoabilidade, sob pena de afronta ao princípio da igualdade. Assim, demonstrada a limitação física do concorrente, este tem direito de utilizar computador com editor de texto para a realização da prova discursiva. Candidato com tetraplegia impetrou mandado de segurança para ter assegurado o direito de usar computador com editor de texto e teclado comum em prova discursiva para o certame de Juiz de Direito Substituto. Sustentou que, no âmbito administrativo, o pleito lhe fora negado sob a justificativa de que o fornecimento do equipamento somente poderia ser concedido a deficientes visuais. Ao apreciarem o mandamus, os Desembargadores consignaram que a necessidade de atendimento especial para a realização da prova discursiva foi demonstrada pelo laudo apresentado e subscrito por neurocirurgião, o qual atesta o quadro de tetraplegia espástica do candidato. Asseveraram ainda que o edital do concurso estabeleceu, de forma expressa, que decisões quanto a solicitações de atendimento especial devem observar os critérios de viabilidade e razoabilidade, a fim de proporcionar participações em igualdade de condições com os demais candidatos. Nesse giro, os Julgadores destacaram que, no próprio certame, a banca examinadora disponibilizara o uso de computador com editor de texto para concorrentes deficientes visuais. Assim, aduziram que a negativa genérica, limitada a classificar o requerimento como “situação não contemplada”, sem a avaliação específica e aprofundada exigida para o caso, afronta os postulados da igualdade, da moralidade e da imparcialidade, assegurados pelo art. 37 da Constituição Federal. Por fim, entendeu o Colegiado que compete à Administração zelar pela higidez, pela regularidade e pela participação igualitária entre as pessoas com determinadas limitações físicas, como no caso em análise. Com isso, o Conselho Especial concedeu a segurança.

Acórdão 1715293, 07099831020238070000, Relator: Des. SANDOVAL OLIVEIRA, Conselho Especial, data de julgamento: 13/6/2023, publicado no DJe: 28/6/2023.

Direito Civil e Processual Civil

Comodato verbal – esbulho possessório – reintegração de posse

Contrato de cessão de direitos de imóvel e cadastro de IPTU são suficientes para demonstrar a posse legítima de imóvel. As construções e benfeitorias realizadas em imóvel dado em comodato verbal presumem-se, por força de lei, como realizadas pelo proprietário. Para ter validade, a doação de bens imóveis deve ser realizada mediante escritura pública ou instrumento particular. Na origem, particular ajuizou ação de reintegração de posse de casa e lote em colônia agrícola contra casal, sob a alegação de que teria cedido gratuitamente o uso da residência, sob a forma de comodato verbal – empréstimo não oneroso de coisas infungíveis –, com o objetivo de ajudar a situação de penúria financeira então vivenciada pelos réus. O requerente aduziu que, ao pedir o imóvel após um ano, os requeridos não apenas se negaram a desocupá-lo, mas invadiram o lote ao lado, o qual igualmente pertenceria ao autor por força de cessão de direito. Os réus apresentaram pedido contraposto, ao argumento de que o imóvel fora doado como presente de casamento, além de pleitear o ressarcimento por construções e benfeitorias. O Juízo singular julgou parcialmente procedentes os pedidos autoral e contraposto para reintegrar o demandante de forma definitiva na posse dos imóveis, condenando-o, entretanto, ao pagamento de indenização no valor de 245 mil reais pelas acessões realizadas. Irresignadas, ambas as partes interpuseram apelações. Ao analisarem os recursos, os Desembargadores esclareceram que o possuidor, para comprovar ser vítima de esbulho ou turbação, deve demonstrar a posse legítima sobre a coisa. Com efeito, pontificaram que o esbulho é ato ilícito e penal, praticado por terceiro em detrimento da posse de outrem, situação na qual resulta o perdimento absoluto ou relativo do poder de fato, invertendo-se a titularidade da relação possessória, em que o esbulhador passa a ter injustamente o uso e a disponibilidade econômica do bem (posse ilegítima). Segundo os Magistrados, na hipótese, o autor efetivamente exercia atos possessórios sobre os imóveis antes da ocupação pelos requeridos, conforme se depreende do contrato de cessão de direitos e do Imposto de Propriedade Territorial Urbana – IPTU, cujo cadastro indica o nome do requerente. Por outro lado, os Julgadores ressaltaram que o argumento de doação não prospera, pois o instituto exige, para sua perfectibilização, escritura pública ou instrumento particular. Igualmente, ressalvaram que a doação verbal apenas seria válida se versasse sobre bens móveis e de pequeno valor, seguindo-lhe incontinenti a tradição (art. 541 do Código Civil – CC). Em relação às supostas benfeitorias erigidas, ante a não individualização das acessões e da ausência de comprovação do valor despendido e de que eram necessárias, a Turma entendeu pela não subsistência do pleito de ressarcimento, pois, conforme preconizado pelo art. 1.253 do CC, as construções e plantações existentes em terreno presumem-se feitas pelo proprietário, até prova em contrário. Dessa forma, ao concluir pela configuração do comodato e que os réus não ostentam justo título, caracterizando o esbulho, o Colegiado deu provimento ao recurso do autor, para afastar o dever de indenizar, ao mesmo tempo em que negou provimento à apelação dos réus, para manter a reintegração de posse dos imóveis.

Acórdão 1717177, 07072574720208070007, Relator: Des. JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2023, publicado no DJe: 29/6/2023.

Término de noivado – danos morais por violência de gênero – restituição de presentes

A caracterização de dano moral decorrente da violência de gênero exige a comprovação de desigualdade entre as partes, ou seja, que as agressões aconteçam em razão da fragilidade, hipossuficiência ou vulnerabilidade da mulher. Presentes, na forma de bens e valores, ofertados na constância de relacionamento amoroso, ainda que diante da expectativa de enlace matrimonial, não representam doação sob condição futura nem caracterizam contrato de empréstimo e, portanto, não são passíveis de devolução. Na origem, mulher ingressou com ação de danos morais contra seu ex-noivo em razão de violência de gênero supostamente vivenciada no decorrer do relacionamento. O réu apresentou reconvenção, para requerer a condenação da ex-noiva ao pagamento da metade das multas de rescisão de contrato para locação do espaço da festa de casamento e do cerimonial, além da devolução em dinheiro de anéis de prestigiada marca de joias e da restituição de ajuda financeira para aquisição de uma moto Harley Davidson. A ex-noiva alegou que sofria de maneira contumaz com ciúme extremado, tentativa de controle, isolamento, diminuição de autoestima, além de ter sido submetida a humilhações, manipulação, vigilância constante, ameaças e perseguições. O Juízo singular julgou improcedente a ação de danos morais da autora e, diante da sua anuência em relação à responsabilidade pelos gastos originados pela festa que não aconteceu, homologou o reconhecimento dos pedidos reconvencionais de ressarcimento de metade das multas contratuais devidas pelo cancelamento da cerimônia, negando procedência, entretanto, aos demais pedidos do ex-noivo. Irresignados, a autora interpôs apelação e o requerido, recurso adesivo. Pugna a apelante pela ocorrência de violência psicológica perpetrada pelo então noivo. Ao analisarem os recursos, os Desembargadores asseveraram que se reconhece a violência daquela natureza nos casos de “intimidação, ameaças de violência física à vítima, a pessoas a ela relacionadas e ao próprio abusador, gaslighting, isolamento, cárcere privado, ataques à autoestima, ofensas, além de exposição em redes sociais e revista vexatória”. Nesse contexto, os Julgadores, com base na Recomendação 128/2022 do Conselho Nacional de Justiça, esclareceram que a violência baseada no gênero, apesar de ser comum, constitui fenômeno não muito compreendido, pois seu caráter peculiar não reside apenas no fato de a vítima ser mulher, mas em decorrência da manifestação de desigualdade de gênero – entendida essa categoria pela interação entre outros marcadores sociais. Destacaram que, para a configuração de dano moral fundamentado em agressões daquela natureza, revela-se imprescindível a comprovação da desigualdade entre as partes, isto é, que a violência decorra da fragilidade, hipossuficiência ou vulnerabilidade da mulher. Nessa linha, os Magistrados ponderaram que não se pretende desmerecer ou menosprezar o sofrimento enfrentado pela autora, muito menos normalizar as condutas excessivas cometidas pelo réu, mas tão somente, reconhecer que as vicissitudes e desarranjos do conturbado relacionamento não se enquadram como fatos ilícitos suficientes para configurar violência de gênero. Em relação aos pedidos reconvencionais do réu, para devolução em dinheiro referente aos anéis e do suposto valor emprestado para compra de motocicleta, a Turma consignou que não há evidências de doação sob condição futura, tampouco quanto à celebração de contrato de empréstimo, e que a pretensão quanto à devolução dos bens representaria, em verdade, o arrependimento do requerido pelos presentes ofertados à então noiva. Além disso, destacaram que, instado pela autora para apresentar o meio adequado para a devolução das joias, a fim de evitar contato entre as partes, o reconvinte não se manifestou. Dessa forma, por não reconhecer ato ilícito apto a legitimar a reparação por danos morais nem lastro probatório para o pedido reconvencional, o Colegiado negou provimento aos recursos, para manter íntegra a sentença.

Acórdão 1709921, 07104363620228070001, Relator: Des. FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no DJe: 16/6/2023.

Direito Constitucional

Combinação de medicamentos contra o câncer – indicação médica – obrigatoriedade de custeio público

O fornecimento de medicações associadas para o tratamento do câncer de mama, prescritas por médico como essenciais e indispensáveis à vida e à saúde de paciente idosa, constitui obrigação do poder público, sobretudo quando comprovada a eficácia da técnica. Uma idosa de 69 anos ajuizou ação de obrigação de fazer contra o Distrito Federal, para garantir o tratamento contra o câncer de mama, já com metástase nos ossos e, assim, evitar a progressão da doença. Os pedidos foram julgados improcedentes pelo Juízo de primeira instância, por considerar ausente a comprovação da essencialidade dos fármacos de elevadíssimo custo: mais de quatrocentos mil reais por ano. Ao analisar o recurso da autora, o Colegiado afirmou que o fornecimento de medicamentos encontra amparo na Constituição Federal (arts. 6º e 196); no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003, arts. 1º, 3º, 9º e 15); e na Lei Orgânica do Distrito Federal (art. 207). Além disso, lembrou que o Supremo Tribunal Federal fixou a responsabilidade solidária entre os entes da Federação pelas demandas prestacionais na área de saúde, ao tratar do Tema 793 de Repercussão Geral. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, elencou os requisitos necessários para que o pedido seja atendido pela via judicial, quais sejam: a comprovação da imprescindibilidade dos remédios, a ineficácia das drogas já registradas no Sistema Único de Saúde, a incapacidade financeira do paciente para adquirir os itens e a existência de registro na Agência de Vigilância Sanitária – Anvisa (Tema 106/STJ). Os Magistrados rememoraram que estudo realizado pelo Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário – NATJUS apontou 80,8% na taxa de resposta objetiva positiva dos pacientes submetidos ao tratamento com associação de drogas, em comparação com o uso da medicação individual, que é de 69,3%. Segundo os Desembargadores, os medicamentos não são experimentais, têm registro na Anvisa e foram incorporados ao Sistema Único de Saúde – SUS. Além do mais, constataram a existência de relatório elaborado por órgão oficial ligado ao SUS com recomendação para uso combinado de medicamentos, cuja prescrição não deve ser substituída por outros, genéricos ou similares. Nesse contexto, demonstrada a incapacidade financeira da requerente e, ainda, evidenciado que o tratamento constitui condição essencial, pertinente e insubstituível, tanto para o sucesso clínico quanto para a garantia do bem-estar e da sobrevida da paciente, os Julgadores concluíram que o DF tem a obrigação de atender o pedido. Por fim, reformaram a sentença para determinar ao ente federado que forneça a medicação pleiteada, pelo período inicial de seis meses, sob pena de multa diária.

Acórdão 1712533, 07501826020228070016, Relator: Des. CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no PJe: 21/6/2023.

Direito da Criança e do Adolescente

Alcoolismo de genitores – guarda de criança em favor da avó – princípios da proteção integral e do melhor interesse

Comprovada a inaptidão dos genitores para exercer o poder familiar em relação à filha, em razão de vício em álcool, a guarda poderá ser concedida à avó materna, quando demonstrar melhores condições para atender os interesses da infante, sob os aspectos moral e emocional. Genitora que perdeu a guarda da filha de dois anos de idade para a avó materna recorreu da sentença do Juízo da Vara da Infância e Juventude, ao argumento de ter-se reabilitado do vício em bebidas alcoólicas. Ao analisarem o recurso, os Desembargadores observaram que, segundo informado pelo Conselho Tutelar, mãe e pai apresentam histórico conturbado de abuso no consumo de álcool e suspeita de uso de entorpecentes. Consignaram, ainda, que os genitores perderam o exercício do poder familiar sobre a filha após o descumprimento de advertências e de medidas anteriormente aplicadas pelo órgão de proteção à infância e adolescência, especialmente por terem sido flagrados completamente embriagados durante o acompanhamento dos profissionais. Os Magistrados frisaram que, nesse contexto, a criança passou a conviver sob a responsabilidade e os cuidados da avó, agora frequenta a pré-escola, pratica esportes e desenvolve uma rotina estruturada há mais de três anos, sem perder o contato materno. Verificaram, ainda, nesse ínterim, que a apelante, ao perder a guarda da filha de fato, chegou a iniciar o tratamento contra o vício e permaneceu sóbria por nove meses, mas voltou a beber, interrompeu as consultas, perdeu o emprego e afastou-se da criança. À vista desse cenário, os Julgadores compreenderam que a guarda da menor deve ser estabelecida em favor da avó, por ser quem oferece proteção integral à infante, tanto no aspecto moral quanto no emocional, sem prejuízo do acesso e contato regular com os genitores (art. 1.584, § 5º, do Código Civil). Com isso, esclareceram que, por se tratar de medida revogável, pode ser reavaliada e modificada a qualquer tempo, desde que demonstrada a plena reabilitação dos genitores com o objetivo de atender o melhor interesse da menor. Alfim, a Turma negou provimento ao recurso.

Acórdão 1715325, 00062845220198070013, Relatora: Desª. LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 21/6/2023, publicado no PJe: 23/6/2023.

Direito do Consumidor

Aquisição de passagem aérea para acompanhante de pessoa com deficiência – desconto obrigatório

A falta de informações necessárias à compra de bilhete aéreo, com abatimento previsto em ato normativo da ANAC, para acompanhante de passageiro que demanda assistência especial caracteriza falha na prestação do serviço da empresa de aviação e gera dano moral. Atleta paralímpica ajuizou ação de repetição de indébito e danos morais contra companhia aérea, em razão da compra de passagem para acompanhante sem o desconto assegurado pela Resolução 280 da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC. Argumentou que é tetraplégica, motivo pelo qual necessita de assistência especial para o uso de transporte aéreo. Narrou que, repetidas vezes, solicitara à ré, por meio de telefone, e-mail e aplicativo de mensagens, informações sobre o referido abatimento, contudo, sem sucesso. O Juízo sentenciante julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a empresa a devolver em dobro 80% do valor pago na passagem do acompanhante, mas negou a compensação extrapatrimonial por falta de constrangimento excepcional. Irresignada, a consumidora interpôs apelação. Inicialmente, os Desembargadores explicaram que a materialização da proteção jurídica da dignidade da pessoa humana se revela no reconhecimento dos direitos da personalidade e no direito à indenização quando violados (art. 1º, III, da Constituição Federal, c/c arts. 186 e 927 do Código Civil, arts. 4º, caput, c/c 6º, VI e VII, do Código de Defesa do Consumidor). No tocante à resolução da ANAC, frisaram que esta disciplina os procedimentos concernentes à acessibilidade de passageiros com necessidade de assistência especial – PNAE ao transporte aéreo, além de prever a possibilidade de compra de bilhetes em valor igual ou inferior a 20% para o acompanhante. Os Julgadores salientaram ainda que a recorrente, pessoa com tetraplegia, se viu obrigada a entrar em contato diversas vezes com a empresa aérea a fim de concretizar direito que lhe é garantido por legislação nacional. Nesse contexto, entenderam que houve falha do fornecedor em disponibilizar informações essenciais para a aquisição de passagem com desconto, o que configurou violação aos direitos da personalidade da demandante. Reconheceram, assim, a necessidade de reparação pelos danos extrapatrimoniais sofridos e, para fins de fixação do valor da indenização, destacaram a deficiência física da autora, a condição econômica da companhia aérea, bem como a gravidade da conduta. Com isso, a Turma condenou a apelada ao pagamento de R$ 15.000,00 a título de danos morais.

Acórdão 1713347, 07314576820228070001, Relator: Des. HECTOR VALVERDE SANTANNA, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no DJe: 22/6/2023.

Direito Empresarial

Execução extrajudicial – inclusão de sociedade em polo passivo – sucessão empresarial não reconhecida

A inclusão de empresa no polo passivo de execução extrajudicial é possível, desde que demonstrada sucessão empresarial, seja por assunção dos débitos da sociedade devedora, seja por abuso da personalidade jurídica. A continuação da atividade comercial pela adquirente, com a utilização do mesmo endereço, por si só, não é suficiente para a transferência da obrigação de quitar dívidas. Instituição bancária interpôs agravo de instrumento contra decisão que indeferiu pedido para inclusão de empresa no polo passivo de execução de título extrajudicial, como sucessora de débitos reivindicados em ação de conhecimento originária. Argumentou ter requerido a desconsideração da personalidade jurídica na petição inicial – como instrumento processual útil para comprovar alegada sucessão –, o que tornaria desnecessária a instauração de incidente próprio para tal finalidade. Sustentou, ainda, tratar-se de grupo econômico explorador de idêntica atividade, situado no mesmo endereço, com igual clientela, estrutura e fundo de comércio equivalentes. No mérito propriamente dito, requereu o bloqueio de aplicações, ativos financeiros e investimentos para garantia do crédito. Ao examinarem o recurso, os Desembargadores esclareceram que, de fato, a existência de pleito na exordial dispensa a instauração de incidente autônomo para desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, § 2º, do Código de Processo Civil – CPC). Não obstante, explicaram que permanece indispensável a demonstração dos pressupostos legais específicos para a consecução da medida, quais sejam: ocorrência de abuso da personalidade jurídica caracterizado por confusão patrimonial ou por desvio de finalidade (art. 134, § 4º, do CPC). Acrescentaram que, por outro lado, o art. 1.146 do Código Civil exige que o credor, ora agravante, comprove a assunção dos débitos pela sociedade dita sucessora. No caso concreto, nem as condições impostas pelo CPC, nem a afetação da dívida para a agravada foram colacionadas ao feito. Nesse descortino, o Colegiado ressaltou que a continuidade da atividade comercial e a utilização do mesmo endereço, por si sós, não são suficientes para o reconhecimento da sucessão empresarial pretendida e a consequente inclusão da pessoa jurídica no polo passivo da demanda executiva. Com esses fundamentos, a Turma negou provimento ao agravo.

Acórdão 1712728, 07050968020238070000, Relatora: Desª. DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no PJe: 28/6/2023.

Direito Penal e Processual Penal

Xingamentos dirigidos a cônjuge na presença de filha criança – condenação por crime de injúria – danos morais

Ofensas proferidas pelo marido contra a esposa diante de prole de tenra idade, em meio a debate sobre o fim da sociedade conjugal, caracterizam a intenção de difamar e tipificam o delito de injúria. Homem condenado pelo crime de injúria (art. 140 do Código Penal) por ter xingado a esposa, com palavras de baixo calão na frente da filha mais nova do casal, recorreu da sentença para pleitear absolvição. Em sua defesa, alegou ter sido injustamente provocado pela vítima em discussão anterior. Ao analisar o recurso, o Colegiado explicou que a configuração do crime contra a honra, na espécie, exige a comprovação da intenção de injuriar (animus injuriandi), definida como a manifestação de conceitos negativos genéricos, que ferem a honra subjetiva da vítima. No caso em debate, afirmaram que a materialidade e a autoria do crime foram comprovadas por meio de gravações ambientais, por ata notarial e pelos demais elementos do processo, colhidos com observação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Embora o requerido tenha negado a conduta, os Magistrados lembraram que ele reconheceu a própria voz em gravação levada a Juízo, admitiu a troca de ofensas com a mulher e os insultos aviltantes dirigidos a ela, com uso de palavras de baixo calão, o que ratifica a intenção de ofender a honra e a dignidade da agredida. A Turma esclareceu, ainda, que episódios como esses costumam ocorrer sem a presença de testemunhas e, por isso, a palavra da vítima revela-se de essencial importância para entender a dinâmica dos fatos. Aduziu, outrossim, que as provas não trazem indícios de que o requerido tenha sido provocado antes da briga, tampouco de que tenha agido sob alguma excludente de punibilidade (art. 140, § 1º, do Código Penal), o que impede a aplicação do perdão judicial, igualmente pleiteado na tese defensiva. Assim, o Colegiado manteve a sentença relativamente à condenação à pena privativa de liberdade, todavia, deu parcial provimento ao recurso para reduzir o montante da indenização por danos morais – inicialmente fixada na esfera criminal em vinte mil reais – para R$ 1.500,00, uma vez que tal valor constitui piso mínimo e que não obsta à provocação do Juízo cível para nova apreciação.

Acórdão 1712049, 07038758220218070016, Relator: Des. JANSEN FIALHO DE ALMEIDA, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no PJe: 16/6/2023.

Direito Penal Militar e Processual Penal Militar

Emendatio libelli – desclassificação de peculato próprio para peculato-furto – princípio da correlação ou congruência

A conduta de militar que se apropria de material bélico, sem se valer do cargo público que ocupa, não se subsome no tipo penal de peculato próprio. Eventual desclassificação para o crime de peculato-furto poderia dar-se por meio de emendatio libelli, sendo imprescindível, para tanto, a correlação entre os fatos narrados na denúncia e aqueles que levariam à condenação, sob pena de ofensa ao princípio da congruência. Policial militar da reserva foi acusado da prática de crime de peculato próprio (art. 303 do Código Penal Militar – CPM), pois, em razão da facilidade do trabalho, teria se apropriado de munições, sprays de pimenta vazios e granadas de agentes químicos, materiais de uso restrito e comumente controlado pelas forças de segurança pública. A descoberta dos artefatos se deu por acaso, em decorrência de medida de afastamento solicitada por ex-namorada do réu, no momento em que fora até a residência do militar, escoltada por agentes de polícia, para retirada dos seus objetos pessoais. O denunciado fora absolvido em razão de a Auditoria Militar não ter constatado, de forma induvidosa, que os artefatos seriam oriundos da Administração castrense. Além disso, asseverou o Juízo que a simples confissão do réu, não corroborada por outros elementos de prova, não seria suficiente para embasar decreto condenatório. Interpostas apelações pelo Parquet e pelo sentenciado, os Desembargadores analisaram a preliminar, arguida pela defesa, de nulidade da prova obtida em razão do desdobramento de medida protetiva expedida em favor da ex-namorada. Os Magistrados esclareceram que a alegação de vício se baseou no argumento de que a mulher não residia na casa do militar, razão pela qual a busca teria ocorrido sem consentimento do morador. Entretanto, entenderam pela possibilidade de a ex-namorada ter ali residido, ainda que de forma minimamente recorrente, conforme informado por ela mesma, haja vista a diligência para a busca de seus pertences. Nesse contexto, os Julgadores aduziram que a entrada dos policiais teria sido autorizada por pessoa que residia no imóvel, situação que afasta a pretensa nulidade buscada pelo réu. Em relação à imputação do crime de peculato próprio, destacaram que a posse do bem – ou, na esfera militar, a detenção – deve ter relação direta com o exercício do cargo que ocupa o agente, ou seja, o poder sobre o objeto deve-se dar em razão do cargo público que ocupa, passando a agir como se dono fosse. Na hipótese, consignaram que o acusado era armeiro e trabalhava na reserva de material bélico; os artefatos apreendidos, contudo, ficavam na reserva de material químico, ao qual o réu não tinha posse ou detenção em decorrência do seu posto. Nessa linha, verificaram que o sentenciado, por não ter autorização para manusear, transportar ou acondicionar os materiais apreendidos em sua residência, não poderia ter-se apropriado dos bens, conforme narrado na inicial, mas tê-los subtraído, valendo-se da facilidade de sua condição de militar. Portanto, nessa ordenação de ideias, o tipo penal adequado seria peculato-furto (art. 303, § 2º, do CPM), e não peculato próprio, como tipificado pela denúncia. Nesse descortino, a Turma esclareceu que o Conselho de Justiça poderia dar ao fato definição jurídica diversa da apontada pela peça acusatória, ainda que resultasse em pena mais grave, desde que a formulação fosse apresentada pelo Ministério Público, em alegações escritas, e respeitada a oportunidade de resposta do réu. Destacaram que a exigência de manifestação do órgão ministerial pode ser mitigada quando a desclassificação representar benefício para o acusado (Súmula 5 do Superior Tribunal Militar – STM). Entretanto, in casu, ponderaram que, mesmo aceita pelo STM a ausência de manifestação do MP, porque, no caso, as penas dos crimes aqui tratados se equivalem, a emendatio libelli não seria possível, pois não há correlação entre os fatos descritos na denúncia e aqueles pelos quais o réu poderia ser condenado. Vale dizer, segundo consignaram, que os elementos do tipo penal peculato-furto – subtrair dinheiro, valor ou bem, valendo-se da facilidade do cargo – não estão descritos na denúncia. Assim, diante da falta de correlação entre os fatos narrados e a capitulação jurídica almejada, a Turma manteve a absolvição do militar.

Acórdão 1716500, 00047942020188070016, Relator: Des. JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 15/6/2023, publicado no DJe: 28/6/2023.

Direito Tributário

Empresa de transporte ferroviário – compra e distribuição de combustível fóssil entre filiais – recolhimento do ICMS no local do consumo

A aquisição de combustível por empresa de transporte e a posterior distribuição interestadual entre filiais localizadas em diferentes unidades federativas configuram fato gerador de ICMS, cujo recolhimento caberá ao Estado onde ocorrer o consumo do produto. Concessionária de serviço de transporte público ferroviário, cuja malha transpassa sete estados brasileiros, impetrou mandado de segurança contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal para afastar a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS relativamente a operações de transferência internas e interestaduais de combustível, ocorridas entre os postos de abastecimento das locomotivas. O Juízo de primeiro grau deferiu tutela liminar para que o Distrito Federal se abstivesse de cobrar ICMS sobre aquelas operações, por entender que a simples mudança de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte não configura fato gerador do imposto, nos termos da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça. Não satisfeito, o Distrito Federal interpôs agravo de instrumento. Os Desembargadores explicaram, no exame do recurso, que o ICMS é um imposto estadual/distrital incidente sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, o serviço de comunicação e a circulação de mercadorias (art. 155, II, da Constituição Federal). Em relação à última hipótese, esclareceram ser necessária a chamada “circulação jurídica” do bem, ou seja, o deslocamento do produto acompanhado da respectiva transferência da propriedade ou a realização de ato de mercancia para que haja incidência do tributo (Tema 1.099 do Supremo Tribunal Federal). In casu, verificaram que a atividade empresarial desenvolvida pela agravada consiste no “transporte ferroviário de carga” entre estados brasileiros, sem envolver o comércio de combustíveis. Assim os Magistrados constataram que a compra do insumo energético é destinada à própria recorrida, como consumidora final, visto que essencial para a execução do serviço concedido. A par disso, lembraram que, nas operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o ICMS deve ser recolhido na unidade da Federação onde ocorrer o consumo, conforme previsão do art. 155, § 4º, II, da Constituição Federal. Concluíram assim que a pretensa inexigibilidade do imposto em questão violaria a dinâmica constitucional de tributação dos combustíveis fósseis e, consequentemente, as diretrizes orientadoras do pacto federativo. Isso porque a concessionária poderia, teoricamente, adquirir o combustível em um único lugar para livremente distribuí-lo, entre seus postos de abastecimento localizados em outros estados, sem pagar o imposto devido. Com isso, a Turma deu provimento ao recurso para indeferir a liminar, assegurando a exigibilidade do ICMS pelo ente distrital.

Acórdão 1711370, 07028909320238070000, Relator: Des. ALVARO CIARLINI, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 31/5/2023, publicado no DJe: 29/6/2023.

Informativo

1ª Vice-Presidência

Desembargador Primeiro-Vice-Presidente: Angelo Canducci Passareli.

Desembargadores integrantes da Comissão de Jurisprudência: Sandoval Gomes de Oliveira - Presidente; Roberto Freitas Filho, Maria Ivatônia Barbosa dos Santos, César Laboissiere Loyola e Héctor Valverde Santanna – membros efetivos e Alvaro Ciarlini - membro suplente.

Juíza Auxiliar da Primeira-Vice-Presidência: Marília Garcia Guedes.

Coordenadoria de Doutrina e Jurisprudência : Thaysa Cristina Silva Goulart.

Redação: Alessandro Soares Machado, Ana Paula Gama, Andrea Djanira Santos de Paula, Fernanda Oliveira da Costa Tourinho, Ricardo Machado de Aguiar, Susana Moura Macedo e Tiago de Carvalho Resende Rodrigues.

Colaboradores: Ana Claudia Nascimento Trigo de Loureiro, Cristiana Costa Freitas, Eliane Torres Gonçalves, Gressiely Marinho Guimaraes, Letícia Vasco Mota e Paulo Gustavo Barbosa Caldas.

Revisão: José Adilson Rodrigues.

Conversão do texto em áudio: Alexandre da Silva Lacerda.

E-mail: jurisprudencia.nupijur@tjdft.jus.br

Este Informativo é produzido pelo Núcleo de Pesquisa e Informativo de Jurisprudência – NUPIJUR.

As notas aqui divulgadas foram elaboradas a partir de acórdãos selecionados pelo Núcleo de Pesquisa e Informativo de Jurisprudência da CODJU e não constituem, portanto, repositório oficial da jurisprudência deste Tribunal.

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