Informativo de Jurisprudência n. 493

Índice

Direito Administrativo

• Concurso público – teste físico – desclassificação por falha no cronômetro 

Direito Civil e Processual Civil

• Barulho frequente e excessivo de vizinhos – perturbação do sossego – dano moral

Direito Constitucional  

• Divulgação de foto íntima sem elementos identificadores da pessoa – violação a direito de imagem  

Direito da Criança e do Adolescente

• Destituição do poder familiar – situação de abandono do menor  

Direito do Consumidor

• Locação de apart-hotel – relação consumerista 

Direito Empresarial

• Embalagem de cosméticos – plágio de trade dress

Direito Penal e Processual Penal   

• Locação residencial de imóvel mobiliado – venda de móveis pelo inquilino – crime de apropriação indébita  

• Violação sexual mediante fraude – promessa de cura espiritual por líder religioso

Direito Penal Militar e Processual Penal Militar

• Crítica a superior hierárquico manifestada em grupo oficial de aplicativo de mensagem – crime militar

Direito Tributário

• Base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) – incidência de tributo sobre tributo – ausência de vedação legal 

Direito Administrativo 

Concurso público – teste físico – desclassificação por falha no cronômetro 

A demonstração de falha no cronômetro utilizado durante teste de aptidão física para concurso público justifica a anulação do ato administrativo de eliminação do candidato do certame, tendo este o direito de prosseguir nas demais fases do processo avaliativo. Candidata a cargo de policial penal do Distrito Federal ajuizou ação com pedido de anulação do ato administrativo que redundou em sua desclassificação por inaptidão no teste de corrida do certame. O Juízo a quo julgou procedente a pretensão para determinar o prosseguimento da autora nas fases avaliatórias seguintes. Ao apreciarem o recurso interposto pelo ente federado, os Magistrados esclareceram que, de acordo com as regras do concurso, os candidatos deveriam percorrer dois quilômetros em doze minutos. Na hipótese, verificaram que, com base no vídeo com a filmagem da prova física da autora, é possível verificar que o cronômetro utilizado pela banca “salta de 01m39s para 01m41s” e “de 11m40 para 11m42s”, tendo a corrida sido encerrada, de fato, com 11m58s de duração, abaixo dos doze minutos previstos no edital. Contudo, segundo o cronômetro oficial, a autora teria cruzado a linha de chegada entre 12m00s e 12m01s. Destacaram que o Poder Judiciário, no controle da discricionariedade administrativa em concurso público, deve-se ater à análise da legalidade das regras do certame. O Colegiado explicou que, de acordo com a gravação, dois segundos foram subtraídos do tempo de prova da autora, os quais seriam suficientes para que ela finalizasse a prova antes do tempo máximo fixado pelo edital. Assim, os Julgadores reconheceram a falha do cronômetro utilizado no teste e o êxito da autora na realização da corrida dentro do prazo estabelecido pelo edital. Sendo assim, concluíram pela anulação do ato de desclassificação impugnado e, por conseguinte, pelo prosseguimento da candidata nas demais etapas do certame, motivos pelos quais negaram provimento ao recurso.

Acórdão 1780706, 07043177120238070018, Relatora: Juíza RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, data de julgamento: 3/11/2023, publicado no DJe: 20/11/2023.

Direito Civil e Processual Civil

Barulho frequente e excessivo de vizinhos – perturbação do sossego – dano moral

A importunação do sossego da vizinhança de forma reiterada e duradoura, com gritos, xingamentos e batida de objetos, inclusive durante a noite, infringe regras do bom convívio em condomínio, configura ato ilícito e gera o dever de indenizar. Um casal ajuizou ação de reparação de danos morais contra vizinhos de apartamento, em razão de comportamento antissocial e infringência de regras condominiais, especialmente quanto à perturbação do sossego. Sustentou que os réus e o filho adolescente gritavam, urravam, xingavam e batiam objetos contra parede frequentemente no período de repouso noturno. Alegou que, após diversos registros em livro de ocorrências do condomínio, sem qualquer solução, mudou-se da própria residência por alguns meses, a fim de resguardar a saúde física e mental da família. O pedido foi julgado procedente e os requeridos condenados ao pagamento de dez mil reais a título de reparação extrapatrimonial. Na análise do recurso interposto pelos réus, os Desembargadores consignaram que o sossego é um direito fundamental assegurado no art. 5º, X, da Constituição Federal e também previsto no art. 1.277 do Código Civil. Ressaltaram constar nos autos 72 vídeos captados por câmeras de segurança instaladas na unidade dos apelados, nos quais é possível ouvir barulhos excessivos, como gritos, xingamentos e batidas de objetos vindos do apartamento vizinho. Os Julgadores destacaram que os ruídos eram altos e frequentes, em diversos dias e horários, conduta testemunhada pelo coordenador de portaria e por outros residentes do prédio. Esclareceram que a atitude antissocial gerou diversas notificações condominiais, o que levou a proprietária do imóvel ocupado pelos apelantes a ingressar com ação de despejo, além de causar a saída temporária dos autores, em busca de outro lugar para morar com mais tranquilidade. Nesse cenário, o Colegiado entendeu que os ruídos causados no período de um ano e meio, com diversas tentativas de resolução sem êxito, extrapolaram o limite aceitável para o convívio pacífico e causaram prejuízos a diversos moradores, notadamente aos apelados. Assim, a Turma concluiu que os fatos ocorridos configuram ato ilícito e, com isso, negou provimento ao recurso e manteve a condenação por danos morais.

Acórdão 1780932, 07078274120228070014, Relatora: Des.ª MARIA IVATÔNIA, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 3/11/2023, publicado no DJe: 20/11/2023.

Direito Constitucional    

Divulgação de foto íntima sem elementos identificadores da pessoa – violação a direito de imagem  

A exposição da imagem sem a vontade ou o consentimento do titular constitui violação a direito da personalidade, sujeita a reparação por dano moral. A não identificação de rosto ou de traços singulares da vítima é irrelevante para o reconhecimento do dever de indenizar. Homem condenado a pagar indenização por danos morais em razão de ter divulgado, em grupo de WhatsApp de amigos, fotos íntimas de mulher com quem manteve relações sexuais, interpôs apelação contra a sentença. No recurso, sustentou a inexistência de violação a direito da personalidade, porquanto o rosto e outros traços peculiares da vítima não teriam sido expostos nas imagens.  Ab initio, na apreciação do tema, os Desembargadores esclareceram que a tutela jurídica do direito à intimidade e à vida privada foi expressamente preconizada como direito fundamental inviolável do indivíduo no art. 5º, X, da Constituição Federal. Em seguida, assinalaram que, embora disponível, o direito à imagem é irrenunciável, inalienável e intransmissível, de forma que o uso da imagem de uma pessoa somente pode ser licenciado a outrem pelo próprio titular. Dessa forma, entenderam que a divulgação sem a vontade ou o consentimento do sujeito constitui abuso gerador de reparação moral, nos termos dos arts. 12, 20 e 21 do Código Civil. Nessa perspectiva, asseveraram que o dever de indenizar requer a comprovação do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o prejuízo experimentado, equação bem demonstrada nos autos, seja porque a ofendida sofreu abalo emocional ao ser comunicada acerca da circulação das fotos, seja por causa da condenação criminal do acusado, transitada em julgado. Quanto à causa excludente aventada pela defesa, o Colegiado ressaltou: “o fato de o rosto da vítima não estar evidenciado de maneira flagrante na imagem publicada pelo réu apelante não afasta sua responsabilidade”. Ao final, os Julgadores acrescentaram que as circunstâncias foram suficientemente violadoras do sentimento de dignidade da mulher e, assim, negaram provimento ao recurso para manter o valor da indenização fixada pelo Juízo a quo – R$ 10 mil –, por considerarem ser montante razoável para compensar a lesão, punir o infrator e prevenir situações semelhantes no futuro.  

Acórdão 1782900, 07021913120218070014, Relator: Des. MAURICIO SILVA MIRANDA, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 8/11/2023, publicado no DJe: 22/11/2023.

Direito da Criança e do Adolescente

Destituição do poder familiar – situação de abandono do menor   

A desconstituição do poder familiar, baseada nos princípios do melhor interesse da criança e da proteção integral, é medida excepcional e deve ser adotada nas hipóteses de descumprimento dos deveres inerentes aos pais, quando demonstrada a impossibilidade de recomposição dos laços de afetividade entre o menor e sua família biológica. Mãe biológica interpôs apelação contra sentença que decretou a perda do poder familiar dos genitores em relação ao filho de cinco anos e confirmou a inclusão da criança em cadastro para a adoção. Sustentou que nunca fez uso de drogas ilícitas, que interrompeu o consumo de bebida alcoólica e que o filho nunca sofrera abuso sexual. Ao examinarem o recurso, os Desembargadores explicaram que o poder familiar – instituto com origem no direito romano – acompanhou a evolução das relações familiares em direção a modelo pluralizado, democrático, isonômico e consagrado pela “doutrina da proteção integral”, com relevância para a afetividade e os cuidados diários com a pessoa em desenvolvimento, reconhecendo-a como sujeito de direitos. Os Magistrados destacaram ainda que o Estado passou a fixar limites para a atuação do pátrio poder, com previsão expressa no Código Civil (art. 1.638) e no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (art. 22 e art. 24) de condutas que podem implicar a extinção da autoridade parental sobre o infante. No particular, ressaltaram que a recorrente é mãe de outros três filhos – nenhum deles sob sua guarda –, possui histórico de dependência de drogas ilícitas e álcool e não faz o acompanhamento psicoterapêutico indicado. Acrescentaram que, em determinada ocasião, a genitora, embriagada, abandonou a criança em local público e, depois, foi encontrada inconsciente no meio da rua. Por outro lado, observaram que o infante, protegido por medida protetiva aplicada pelo Conselho Tutelar e ratificada em Juízo, foi encaminhado à entidade de acolhimento institucional e se encontra adaptado à rotina da casa, se alimenta e dorme bem, tem bons relacionamentos com as cuidadoras e com as demais crianças do local. Além disso, os Julgadores frisaram que a criança já foi liberada para adoção, inclusive com a anuência do pai biológico, e, há aproximadamente dois anos, vive em lar substituto, onde vem construindo vínculos positivos com a nova família. Nesse giro, ponderaram que, por força dos princípios fundamentais de proteção às crianças e aos adolescentes (art. 19, § 1º, do ECA), a colocação da criança em família substituta pode ser iniciada antes da prolação de sentença em ação de destituição do poder familiar, nos termos dos procedimentos preparatórios dispostos no art. 28, § 5º, do ECA. Assim, em razão da falta de possibilidade de recomposição dos laços de afetividade entre pais e filho, a Turma negou provimento ao recurso para confirmar a perda do poder familiar.   

Acórdão 1781319, 07017993120208070013, Relator: Des. MARIO-ZAM BELMIRO, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 3/11/2023, publicado no PJe: 17/11/2023.  

Direito do Consumidor 

Locação de apart-hotel – relação consumerista 

A locação de apart-hotel, associada ao fornecimento de serviços semelhantes aos de rede hoteleira, constitui atividade econômica que ultrapassa a mera relação condominial, semelhante ao serviço de hotelaria, e, portanto, regida pelo Código de Defesa do Consumidor. Omissão quanto ao comportamento antissocial do vizinho, também inquilino da mesma empresa locadora, justifica rescisão da locação, com incidência de multa por descumprimento contratual, bem como de indenização por danos morais. Locatário ajuizou ação de rescisão contratual contra a proprietária do imóvel, a qual também atua como administradora de serviços hoteleiros. Pleiteou o encerramento do contrato de locação, sob a alegação de a locadora ter deixado de adotar providências quanto à responsabilização de vizinho, igualmente locatário de imóvel da ré, por atos de perturbação do sossego. Requereu, ainda, aplicação de penalidade pecuniária por violação das obrigações contratuais, bem como indenização por danos morais. Os pedidos foram julgados procedentes: extinguiu-se a avença por culpa da requerida, com aplicação da multa contratual e condenação por danos morais, no valor de mil reais. Ao analisarem o recurso interposto pela empresa ré, os Julgadores explicaram que a atuação no ramo de administração de locação de flats (apart-hotéis) constitui atividade econômica semelhante à hoteleira e vai além da mera relação condominial, o que justifica a aplicação do Código de Defesa do Consumidor – CDC. Enfatizaram que a recorrente está sujeita ao denominado “risco empresarial”, porquanto presta serviços de recepção, governança, limpeza de unidades, monitoramento das dependências e fiscalização da circulação de pessoas. Além disso, a Turma afirmou que, sendo fornecedora em relação de consumo, a requerida responde objetivamente pela reparação de danos que estejam relacionados à falha na prestação de serviço ou à insuficiência de informações, independentemente de culpa (art. 14 do CDC). Sendo assim, o Colegiado concluiu que a inércia da recorrente quanto ao comportamento antissocial dos ocupantes de imóvel vizinho seria causa suficiente para a resolução contratual e para a responsabilização pelos danos morais, além da multa por rescisão motivada. Por fim, a Turma Recursal negou provimento ao recurso.

Acórdão 1784636, 07384213220228070016, Relator: Juiz DANIEL FELIPE MACHADO, Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, data de julgamento: 13/11/2023, publicado no DJe: 24/11/2023.

Direito Empresarial

Embalagem de cosméticos – plágio de trade dress

A mera semelhança entre invólucros de cosmético, por si só, não caracteriza violação ao trade dress nem justifica a concessão de tutela de urgência para impedir a comercialização ou a fabricação de produto concorrente, principalmente quando os efeitos da decisão são irreversíveis e a prova principal foi produzida em outro processo. Empresa de cosméticos ajuizou ação contra outra empresa do mesmo ramo, a fim de impedir que esta última produza ou comercialize máscara capilar pigmentante semelhante ao de sua marca, porque a similaridade visual estaria confundindo os consumidores. A tutela de urgência pleiteada foi indeferida e a autora interpôs agravo de instrumento contra essa decisão. Na análise do recurso, o Colegiado explicou que a antecipação de tutela exige a comprovação da probabilidade do direito, do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo (art. 300 do Código de Processo Civil – CPC). No caso concreto, os Desembargadores esclareceram que o conflito surgiu da fabricação e da venda de máscaras pigmentantes capilares pela empresa ré, com frasco, tampa, tamanho, rótulo e cores muito semelhantes aos produtos da autora, apenas diferenciados pelo título da marca, fato que estaria gerando confusão entre a clientela. Nesse contexto, explicaram que o conjunto-imagem (trade dress) constitui visual global de um produto e sua proteção serve para resguardar a aparência exterior de mercadoria, além de caracteres internos ou externos de estabelecimentos industriais, comerciais ou de prestação de serviços. Acrescentaram que, por ausência de norma específica, a proteção contra reprodução dos caracteres únicos de um produto é garantida com base na concorrência desleal e no dever geral de garantia de livre mercado (art. 5º, XXIX da CF; arts. 2º, V, 195, III, 209 da Lei 9.279/1996; art. 4º, VI do CDC). Assim, aduziram que o plágio do trade dress implica o reconhecimento da concorrência desleal, desde que haja semelhança no conjunto visual geral do produto apto a gerar confusão entre consumidores. Todavia, a Turma lembrou que, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não basta a mera semelhança para caracterizar a concorrência desleal, mas a observância de pressupostos para garantia da proteção jurídica, como a “ausência de caráter meramente funcional; distintividade; confusão ou associação indevida e anterioridade de uso”. Para demonstrar tais elementos, asseveraram ser indispensável a realização de prova pericial, incabível, como regra, no caso de tutela de urgência fundamentada apenas na existência de produto com semelhança visual ao da autora. Quanto ao uso de prova pericial emprestada de processo anterior, ajuizado pelo antigo proprietário contra a mesma requerida, os Julgadores consignaram que não há problemas, desde que o contraditório seja observado (art. 272 do CPC). Destacaram, ainda, que o deferimento dos pedidos em fase preliminar pode ter efeitos irreversíveis e que, durante a instrução probatória, as alegações da requerida podem afastar a conclusão do laudo pericial. Por fim, lembraram que prova emprestada não se presta a fundamentar concessão de tutela antecipada no caso de recurso, sob pena de violação do duplo grau de jurisdição, da ampla defesa e do contraditório. Alfim, negaram provimento ao recurso.

Acórdão 1779040, 07187503720238070000, Relator: Des. ALFEU MACHADO, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 8/11/2023, publicado no DJe: 20/11/2023.

Direito Penal e Processual Penal

Locação residencial de imóvel mobiliado – venda de móveis pelo inquilino – crime de apropriação indébita  

A conduta de alugar imóvel com mobília e alienar os bens a terceiro de boa-fé, sem autorização do locador, configura o delito de apropriação indébita, porquanto a figura penal se consuma no momento em que o agente, por ato voluntário e consciente, apodera-se de coisa alheia, com inversão da posse inicialmente consentida, e passa a agir como se fosse dono. Uma locatária foi denunciada e condenada em primeira instância pelo crime de apropriação indébita (art. 168, caput, do Código Penal) porque, em agosto de 2022, alugou apartamento mobiliado na cidade de Águas Claras e, cerca de quatro meses depois, sem que o proprietário soubesse, vendeu os bens que guarneciam a unidade para comerciante que nada sabia quanto às reais características do negócio. Em apelação interposta contra a sentença, a defesa pediu o afastamento de circunstância judicial relativa à culpabilidade valorada negativamente e, com isso, a fixação da pena-base no mínimo legal. Na apreciação da insurgência, os Desembargadores aduziram inicialmente que o delito em questão se consuma no momento em que o agente, mediante ato voluntário e consciente, se apodera indevidamente de coisa alheia, com inversão do título da posse inicialmente consentida, e, assim, passa a agir como dono. Na hipótese, observaram a existência de fartos elementos de prova quanto à materialidade – contrato de locação, ocorrência policial, prisão em flagrante e testemunhos – e quanto à autoria do delito, de maneira a considerarem incabível a absolvição, à luz do efeito devolutivo amplo do recurso. Com relação à tese defensiva de que teria ocorrido um mero "desvio de finalidade contratual”, afirmaram tratar-se de ato premeditado, com clara intenção delitiva, cuja conduta se amolda ao tipo penal em apreço, pois a sentenciada, passando-se por dona do apartamento, efetivamente convidou um interessado para ir até o local, avaliar e adquirir os itens. Desse modo, ao contrário do que quis fazer crer a defesa, entenderam que o comportamento da ré evidenciou o propósito de experimentar a locação sem a genuína intenção de restituir o imóvel íntegro após o período contratado, circunstância que carrega maior censurabilidade e reprovabilidade da conduta e, inegavelmente, extrapola o tipo penal incriminador. Ao final, acresceram o firme e coerente depoimento da vítima que, em harmonia com outros elementos probantes, ratificou os termos da denúncia e da condenação. Com esses fundamentos, o Colegiado negou provimento ao recurso. 

Acórdão 1783481, 07148017620228070020, Relatora: Des.ª SIMONE LUCINDO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 9/11/2023, publicado no PJe: 22/11/2023.

Violação sexual mediante fraude – promessa de cura espiritual por líder religioso  

Caracteriza violação sexual mediante fraude a conduta de líder religioso que, a pretexto de realizar tratamento espiritual para quebra de “maldição sexual”, aproveita-se da fé da vítima, induzindo-a em erro, para com ela praticar conjunção carnal e atos libidinosos. O dano moral decorrente de crimes contra a dignidade sexual é in re ipsa. Pastor de igreja evangélica foi condenado pela prática do crime de violação sexual mediante fraude (arts. 215, caput,  226, II, do Código Penal – CP), por duas vezes, em continuidade delitiva, e ao pagamento de cinco mil reais a título de danos morais, em favor da vítima. O condenado, alegando insuficiência de provas, interpôs apelação criminal. Inicialmente, ao analisarem o recurso, os Magistrados destacaram que a palavra da ofendida possui destacado valor probatório em crimes contra a dignidade sexual – infração geralmente cometida na clandestinidade – notadamente quando coerente com os demais elementos constantes dos autos. Na hipótese, consignaram que o acusado, valendo-se da condição de líder espiritual da igreja que a vítima frequentava, simulou ter recebido revelação de que a garota sofria de “maldição sexual” e, para curá-la, seriam necessários rituais espirituais, realizados em sigilo na residência da menor e na ausência dos genitores. Acrescentaram que, durante as sessões, o pastor, com vistas a satisfazer a própria lascívia, simulava ungir o órgão sexual da adolescente com óleo sagrado e, enquanto dizia estar orando em línguas, praticava nela atos libidinosos. Além disso, relataram os Julgadores que, em determinada ocasião, o denunciado, aproveitando-se da fé da ofendida e utilizando-se da autoridade religiosa que ostentava, manteve com ela conjunção carnal. Destacaram ainda que o sentenciado determinava à menor o envio de fotos dela nua, as quais seriam levadas para o monte de oração, lugar de sacrifício e obtenção de graças. Nesse descortino, asseveraram que o denunciado confessou a prática de relações sexuais e preliminares, além do envio de "nudes" da adolescente, mas tentou justificar as condutas ao dizer que tudo acontecera de forma consentida, em contexto de relação afetiva. Aduziram que os depoimentos prestados pelos pais, psicóloga e vítima se mostraram coerentes e harmônicos quanto ao estado da menor após os episódios, porquanto passara a sofrer crises de ansiedade, palpitações, insônias e dificuldade de concentração em decorrência dos abusos sexuais disfarçados de “trabalhos espirituais”. Em relação aos danos extrapatrimoniais, aduziram que, por se tratar de crime contra a dignidade sexual, o dano moral é presumido, ou seja, in re ipsa. Por fim, concluíram que, demonstradas a autoria e a materialidade do crime, mostra-se adequada a pena aplicada – cinco anos, um mês e sete dias de prisão em regime inicialmente fechado –, bem como proporcional e razoável a indenização fixada em favor da vítima, razão pela qual negaram provimento ao recurso.  

Acórdão 1781812, 07004244020218070019, Relatora: Des.ª LEILA ARLANCH, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 26/10/2023, publicado no PJe: 20/11/2023.   

Direito Penal Militar e Processual Penal Militar

Crítica a superior hierárquico manifestada em grupo oficial de aplicativo de mensagem – crime militar 

Crítica a superior hierárquico em grupo institucional de mensagem, de forma depreciativa e com palavras de baixo calão, configura conduta tipificada no Código Penal Militar, por violar a disciplina e a hierarquia militares, colocando em descrédito a instituição e seus preceitos. Subtenente da Polícia Militar do Distrito Federal interpôs apelação contra sentença que a condenou pelo crime previsto no art. 166 do Código Penal Militar – CPM (crítica pública a superior hierárquico). Sustentou a ausência de dolo para configuração do delito. Na análise do recurso, os Desembargadores relataram que a ré enviou áudios, em aplicativo de mensagens, a grupo institucional denominado “avisos importantes” do batalhão em que era lotada, com críticas a ato de superior hierárquico, bem como à designação de alguns militares para participarem de curso de formação, fato que supostamente deixaria os demais policiais sobrecarregados para realizar a segurança ostensiva. Destacaram que os comentários negativos sobre a escala de trabalho e o reposicionamento de área, como críticas à forma de administrar do superior hierárquico, se deram de forma pública, depreciativa à dinâmica de trabalho e com uso de palavras de baixo calão. Ademais, ressaltaram que o teor das declarações configurou evidente ato de insubordinação, prática manifestamente contrária à disciplina militar, com possibilidade de influenciar outros integrantes da corporação. A Turma enfatizou que o sistema jurídico brasileiro se baseia no princípio da convivência das liberdades e não admite direito individual absoluto ou ilimitado, de modo que a manifestação da apelante afrontou o dever de subordinação hierárquica e submissão disciplinar, pressupostos de uma carreira diferenciada, cuja finalidade é garantir a segurança pública interna do país (art. 42 da Constituição Federal). Por fim, o Colegiado ressaltou que o dispositivo do CPM é compatível com o preceito constitucional da liberdade de expressão, conforme entendimento firmado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 475/DF e, nesse cenário, negou provimento ao recurso.   

Acórdão 1782263, 00107481320198070016, Relator: Des. SANDOVAL OLIVEIRA, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 8/11/2023, publicado no PJe: 20/11/2023.  

Direito Tributário

Base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) –incidência de tributo sobre tributo – ausência de vedação legal 

A base de cálculo do ISS segue as diretrizes da Lei Complementar 116/2003, a qual não exclui do somatório para fins de recolhimento a incidência de tributos federais sobre o imposto municipal. Assim, não cabe ao ente distrital, por meio de seu órgão fazendário, criar supressões tributárias não previstas pelo legislador nacional. Empresa de tecnologia impetrou mandado de segurança contra ato do subsecretário da Receita Federal do Distrito Federal, em razão da cobrança de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS com base de cálculo que considerou ilegal e inconstitucional. Alegou que a exigência baseada no art. 27, I, do Decreto Distrital 25.508/2005 ampliou o campo de incidência do tributo para abranger a forma conhecida como “cálculo por dentro”, a qual engloba a receita bruta e os tributos federais, a despeito de o art. 156, III, da Constituição Federal não prever tal interpretação. Sustentou, ainda, que a base de cálculo do ISS é apenas o preço do serviço. A segurança foi denegada e a autora interpôs apelação. Na análise do recurso, os Desembargadores esclareceram que a Constituição Federal atribuiu aos municípios a competência para instituir o ISS e determinou que normas gerais seriam definidas por lei complementar da União (art. 146, III, “a”). Nesse contexto, destacaram que o art. 7º da Lei Complementar 116/2003 dispôs que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, excluído da conta apenas o valor de algumas atividades relacionadas a obras de construção civil. Os Julgadores consignaram, ainda, que a jurisprudência entende ser legítima a incidência de tributo sobre tributo ou de imposto sobre imposto, sem que haja qualquer ilegalidade ou violação ao princípio da capacidade contributiva. Nesse ponto, ressaltaram a tese fixada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 190/SP, quanto à impossibilidade de lei municipal veicular exclusão de valores da base do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional, de modo que aos municípios é vedado retirar da exação o que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003, “a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional”. Ademais, o Colegiado esclareceu que o Supremo Tribunal Federal concluiu, no julgamento da ADPF, que os tributos federais que oneram a prestação de serviço são embutidos no preço deste, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil a ele atribuída. Desse modo, compõem o montante sobre o qual incidirá a alíquota do imposto, por falta de previsão em contrário na lei complementar (silêncio eloquente). Com isso, a Turma entendeu que não houve inconstitucionalidade ou ilegalidade na inclusão de outros tributos, como Programa de Integração Social – PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins e do próprio ISS, sobre a base do cálculo questionada pelo impetrante, razão pela qual negou provimento ao recurso.  

Acórdão 1775020, 07000920820238070018, Relator: Des. HECTOR VALVERDE SANTANNA, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 18/10/2023, publicado no PJe: 16/11/2023. 

Informativo 

1ª Vice-Presidência 

Desembargador Primeiro-Vice-Presidente: Angelo Canducci Passareli

Desembargadores integrantes da Comissão de Jurisprudência: Sandoval Gomes de Oliveira - Presidente; Álvaro Ciarlini, Héctor Valverde Santanna, Maria Ivatônia Barbosa dos Santos e Roberto Freitas Filho – membros efetivos e José Firmo Reis Soub - membro suplente

Juíza Auxiliar da Primeira-Vice-Presidência: Marília Garcia Guedes

Coordenadoria de Doutrina e Jurisprudência : Thaysa Cristina Silva Goulart

Redação: Alessandro Soares Machado, Ana Paula Gama, Andrea Djanira Santos de Paula, Ricardo Machado de Aguiar, Susana Moura Macedo e Tiago de Carvalho Resende Rodrigues

Colaboradores: Cristiana Costa Freitas, Letícia Vasco Mota e Maria Celina Fernandes de Souza e Paulo Gustavo Barbosa Caldas (Coordenador de Doutrina e Jurisprudência - Substituto)

Revisão: José Adilson Rodrigues

Conversão do texto em áudio: Alexandre da Silva Lacerda

E-mail:jurisprudencia.nupijur@tjdft.jus.br 

Este Informativo é produzido pelo Núcleo de Pesquisa e Informativo de Jurisprudência – NUPIJUR.

As notas aqui divulgadas foram elaboradas a partir de acórdãos selecionados pelo Núcleo de Pesquisa e Informativo de Jurisprudência da CODJU e não constituem, portanto, repositório oficial da jurisprudência deste Tribunal. 

Acesse também: 

CDC na visão do TJDFT

Código de Processo Civil na visão do TJDFT

Dano Moral no TJDFT 

Decisões em Evidência 

Desigualdade e Discriminação Racial na visão do TJDFT 

Direito Constitucional na visão do TJDFT

Doutrina na Prática 

Entendimentos Divergentes no TJDFT 

Inconstitucionalidades 

Jurisprudência Administrativa Interna 

Jurisprudência em Detalhes 

Jurisprudência em Perguntas 

Jurisprudência Reiterada 

Lei Maria da Penha na visão do TJDFT 

Perspectiva de Gênero: comunidade LGBTQIA+ no âmbito do TJDFT 

Saúde e Justiça