Diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) – circulação jurídica de serviço – imprescindibilidade de lei complementar – Temas Repetitivos 259 e 1093 do STJ

Editada a Lei Complementar 190/2022, indispensável à disciplina do ICMS quanto às operações interestaduais, o fato gerador do tributo se aperfeiçoa na hipótese de circulação jurídica de bens e de serviços, quando presente a figura do consumidor final não contribuinte, localizado em unidade diversa da Federação, independentemente de existir transferência física do item para o ente federado destinatário. Sociedade prestadora de serviço aeronáutico, sediada em São Paulo, ajuizou ação de anulação de lançamento fiscal contra o Distrito Federal, em razão da cobrança de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre operações interestaduais prestadas ao Exército Brasileiro, na qualidade de consumidor final. Os pedidos foram julgados procedentes para desconstituir os créditos tributários, sob o fundamento de que a Lei Complementar 190/2022 tem vigência posterior aos fatos geradores, situação impeditiva da cobrança da diferença de alíquota (DIFAL), principalmente porque os serviços teriam sido prestados em outra unidade da Federação. Ao analisarem o recurso do DF, os desembargadores explicaram que uma alteração promovida no texto constitucional pela Emenda 87/2015 foi justificada pela necessidade de reequilíbrio de distorções econômicas causadas pelo comércio eletrônico, pois o aumento expressivo da aquisição de mercadorias e serviços de forma não presencial por consumidores de outros Estados ocasionava arrecadação tributária apenas para a unidade federativa de origem do bem. Segundo a nova regra, o ICMS passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos arrecadadores, criando-se relação jurídica, na qual ao consumidor final de outro Estado, ainda que não contribuinte do tributo, será aplicada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado destinatário o valor relativo à diferença da alíquota interna do Estado remetente. Nesse contexto, os julgadores aduziram que a Lei Distrital 5.546/2015, disciplinadora da cobrança da DIFAL no âmbito do DF, e o convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz não podem mais ser utilizados como base para cobrança do imposto, sobretudo porque a modificação promovida no texto constitucional exigiu lei complementar para instituir a cobrança do imposto. Nesse particular, afirmaram que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral 1093, declarou a inconstitucionalidade de várias cláusulas do mencionado convênio, reafirmando a impossibilidade de sua utilização como substituto da LC exigida para o caso. Na hipótese em apreço, os julgadores afirmaram que o serviço foi prestado pela recorrente à União, cujo domicílio legal é no Distrito Federal (art. 75, inciso I, do Código Civil). Embora a celebração do contrato tenha ocorrido em São Paulo, o Superior Tribunal de Justiça – STJ entende que o fato gerador do ICMS também se aperfeiçoa pela circulação jurídica da mercadoria por meio da transferência da propriedade/posse (Tema Repetitivo 259 do STJ). Como o consumidor final, Exército Brasileiro, não é contribuinte do imposto, e está localizado em outra unidade da Federação, não importa se houve transferência física de bens ou serviços, bastando a circulação jurídica para caracterizar a ocorrência do fato gerador. Ainda de acordo com os magistrados, não há vedação à cobrança do tributo pelo DF, uma vez que os fatos geradores ocorreram antes da publicação da LC 190/2022 e não em período de modulação dos efeitos da decisão pelo STF. Por fim, entenderam que cabe ao DF a diferença entre a alíquota interna e a interestadual do imposto, razão pela qual deram provimento ao recurso.

Acórdão 1859701, 07139322220228070018, Relator: Des. ALFEU MACHADO, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 8/5/2024, publicado no DJe: 20/5/2024.