Circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas

Definição e aspectos gerais

A pena provisória é obtida na segunda fase da dosimetria da pena, pela análise das circunstâncias legais agravantes e atenuantes, que estão previstas na parte geral do Código Penal – por isso ditas genéricas (artigos 61 a 66) – ou em leis penais extravagantes.

Neste tópico, trataremos das agravantes e das atenuantes genéricas.

DOUTRINA

"Agravantes e atenuantes genéricas são circunstâncias legais, de natureza objetiva ou subjetiva, não integrantes da estrutura do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de aumentar ou diminuir a pena.

Recebem essa nomenclatura ('genéricas') por estarem previstas, no Código Penal, exclusivamente em sua Parte Geral. É de se ressaltar, contudo, a existência de agravantes e atenuantes em leis especiais, tal como se verifica no art. 298 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro) em relação aos crimes de trânsito (agravantes) e no art. 14 da Lei 9.605/1998 no tocante aos crimes ambientais (atenuantes).

As agravantes genéricas prejudiciais ao réu estão previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal em rol taxativo, não se admitindo analogia in malam partem. Contrariamente, as atenuantes genéricas, favoráveis ao acusado, encontram-se descritas em rol exemplificativo. Com efeito, nada obstante o art. 65 do Código Penal apresente relação detalhada de atenuantes genéricas, o art. 66 abre grande válvula de escape ao estatuir que ‘a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei'. (....) 

Agravantes e atenuantes genéricas são de aplicação compulsória pelo magistrado, que não pode deixar de levá-las em conta, quando presentes, na dosimetria da pena." (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. p. 662)

 

"Como ocorre na fixação da pena-base, prevalece o entendimento jurisprudencial que o reconhecimento de uma circunstância atenuante não poderá trazer a pena aquém do mínimo legal previsto em abstrato, ao tempo em que o reconhecimento de uma circunstância agravante também não poderá conduzir a pena além do máximo previsto em abstrato. (....)

Tal entendimento se encontra, inclusive, sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231 do STJ). Apesar de a súmula tratar apenas da hipótese de circunstância atenuante, impedindo a redução da pena abaixo do mínimo legal previsto em abstrato, tal entendimento sumular se aplica também para a hipótese de agravante, impossibilitando igualmente a majoração além do máximo, neste caso, por interpretação análoga extensiva, conforme entendimento dos Tribunais, não necessitando a edição de nova súmula, por serem circunstâncias previstas na mesma etapa do processo de dosimetria (segunda fase), o que deflui na certeza de que devem possuir tratamento isonômico a impedir que se avancem nos limites definidos em abstrato pelo legislador." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 182-183)

 

"Como é natural, a preocupação com a dupla valoração afasta as circunstâncias que constituem ou qualificam o crime. Assim, na análise das agravantes e atenuantes deve-se observar sempre se não constituem elementares, qualificadoras, ou causas de aumento ou de diminuição de pena.

O Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz, ao contrário do que faz com as majorantes e minorantes, para as quais estabelece os parâmetros de aumento ou de diminuição." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 775)

JURISPRUDÊNCIA

  • TJDFT

O MAGISTRADO, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, DEVE ATER-SE AOS LIMITES MÁXIMO E MÍNIMO ABSTRATAMENTE PREVISTOS NO TIPO PENAL.

"APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 303 E 306 DA LEI 9.503/97. CRIMES DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E LESÃO CORPORAL AO VOLANTE. CONCURSO MATERIAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A vedação de redução da pena aquém do mínimo ou de elevação da pena além do máximo, na segunda etapa da dosimetria, cuida-se de interpretação que compatibiliza os artigos do Código Penal que versam sobre as atenuantes e agravantes genéricas com os preceitos secundários de cada norma penal incriminadora, respeitados os limites mínimos e máximos cominados a cada tipo penal." (APR 20131010065499)

 

O QUANTUM DE AGRAVAMENTO OU DE ATENUAÇÃO DA PENA NÃO ESTÁ PREVISTO EM LEI, ANTES É MATÉRIA RESERVADA AO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ.

"Sem adentrar na relevância das razões jurídicas da tese apresentada pela Defesa, certo é que, no ordenamento jurídico atual, a confissão espontânea encontra-se prevista como circunstância atenuante, no artigo 65, III, ‘d’, do Código Penal, incidindo na segunda fase de dosimetria da pena, para atenuá-la em montante não determinado em lei, mas reservado ao arbítrio do Julgador, o qual deve estar adstrito à devida motivação." (APR 20080510076272)

 

É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE UM FATO INTEGRANTE DO TIPO PENAL COMO AGRAVANTE GENÉRICA DEVIDO Á IMPOSSIBILIDADE DE DUPLA VALORAÇÃO.

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL COMETIDA NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. SENTENÇA CONDENATÓRIA. (....) AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA ‘F’, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM EM RELAÇÃO AO CRIME DE LESÃO CORPORAL. EXCLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

2. No crime previsto no artigo 129, § 9º (lesão corporal prevalecendo-se das relações domésticas), o tipo penal é integrado pelo fato de o crime ter sido cometido em situação de violência doméstica contra a mulher, de modo que não se pode aplicar a agravante do artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, do Código Penal, sob pena de indevido bis in idem." (APR 20100111818354)

  • STJ

PRESENTE UMA AGRAVANTE, O JULGADOR É OBRIGADO A CONSIDERÁ-LA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA E LHE É DISCRICIONÁRIO APENAS A QUANTIFICAÇÃO DO AGRAVAMENTO.

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. (....)

1. Seguindo orientação firmada nesta Corte, as agravantes são de aplicação obrigatória, de sorte que o Julgador não pode deixar de majorar a pena, existindo discricionariedade tão-somente no tocante ao quantum a ser aplicado.” (AgRg no REsp 970.186/RS)

 

O ROL DAS AGRAVANTES GENÉRICAS É NUMERUS CLAUSUS.

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. EXAME. CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. ROL TAXATIVO. ROUBO EM CONCURSO DE AGENTES. DELITO DE QUADRILHA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.

(....)

2. O elenco das circunstâncias legais previstas no artigo 61 do Código Penal é taxativo, não comportando ampliação por analogia.” (RHC 14.152/MS)

 

O ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO STJ IMPEDE A REDUÇÃO DA PENA PROVISÓRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM ABSTRATO.

"2. Fixada a pena-base no mínimo legal, o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena in concreto a patamar inferior àquele limite mínimo, sob pena de se permitir, a contrario sensu, que as agravantes possam elevar a pena acima do limite máximo, como dispõe a Súmula 231 desta Corte." (AgRg no Agravo no REsp 305.771/CE)

 

AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS: INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ACERCA DO QUANTUM DE AGRAVAMENTO E ATENUAÇÃO DA PENA E IMPOSSIBILIDADE DE DUPLA VALORAÇÃO.

"4. Verificado que a qualificadora do emprego de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (inciso IV) já foi sopesada para qualificar o delito de homicídio (deslocando a conduta da forma simples do homicídio para aquela com punição mais severa, prevista no § 2º do art. 121 do Código Penal), não poderia ser novamente valorada para fins de reconhecimento da agravante prevista no art. 61 II, ‘c’, do Código Penal, sob pena de violação do princípio do ne bis in idem.

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. O art. 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado nenhum valor de aumento. O mesmo ocorre com o disposto no art. 65, que estipula as circunstâncias que sempre atenuam a pena, sem, contudo, fazer nenhuma menção ao quantum de redução.

6. A doutrina e a jurisprudência têm se orientado no sentido de que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a quantidade de diminuição de pena pela incidência da atenuante, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade." (REsp 1.493.789/MA)