Crime cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge

última modificação: 2017-06-21T14:15:43-03:00

DOUTRINA

 

"Aumenta-se a punição no caso de crime cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge, tendo em vista a maior insensibilidade moral do agente, que viola o dever de apoio mútuo existente entre parentes e pessoas ligadas pelo matrimônio.

Nesse caso, trata-se do parentesco natural ou civil. Descartam-se, apenas, as relações de afinidade, como as figuras do pai ou da mãe de criação e outras correlatas. Não se aceita, também, pelo princípio da legalidade estrita, que vige em direito penal, qualquer inclusão de concubinos ou companheiros. Aliás, quando o crime for cometido em situação de aproveitamento de união estável ou concubinato, é possível a utilização da agravante de prevalência de relações domésticas ou de coabitação." (NUCCI, Guilherme de Sousa. Individualização da Pena. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 219).

 

"Ascendentes são as pessoas de quem se descende (v.g., pai, mãe, avô etc.); descendentes são os que 'provêm de um progenitor comum, o qual, na ordem que se coloca na linha reta, que desce, sucede sempre o que lhe antecede' (v.g., filhos, netos etc.); irmãos são os parentes que, apesar de não descenderem um do outro, provêm de um mesmo tronco; cônjuges são 'cada uma das pessoas reciprocamente unidas pelo vínculo matrimonial; aquele que é casado legalmente; membro da sociedade conjugal'. Desse modo, não se aplicará a agravante do dispositivo às hipóteses dos companheiros (união estável), visto que em razão do princípio da reserva legal, não pode haver interpretação extensiva in malam partem. No que diz respeito aos irmãos, aplica-se a agravante, também, no caso de irmãos não consanguíneos, mas decorrentes da lei civil. A relação de parentesco pode ser natural ou civil, conforme resulte, respectivamente, de consaguinidade ou outra origem (art. 1.596, CC) – nessa hipótese, a adoção." (PRADO, Luiz Regis et al. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral e Parte Especial. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 430).

 

"Necessário ter em conta aqui as implicações relativas à legislação a respeito de violência doméstica, crimes contra a relação familiar, como o abandono material, por exemplo, cujos tipos penais, por vezes, excluirão a agravante, sob pena de incorrência em bis in idem, já que as relações familiares são elementares dos tipos. (...)" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2013. p. 895).

 

"Discute-se também a hipótese em que os cônjuges estão separados por ocasião do crime, entendendo alguns que incide a agravante. Deve prevalecer, porém, o sentido teleológico da lei, que reserva a agravante quando necessária a relação de fidelidade, proteção e apoio mútuo, fundamento da exacerbação da pena. Ausentes, entre os cônjuges separados, o afeto e a estima, não se justifica a agravante quando se trata de cônjuges separados judicialmente ou mesmo separados de fato." (MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2016. v. 1. p. 292).

 

"(...) A prova do parentesco deverá constar obrigatoriamente dos autos, mediante documentos próprios (carteira de identidade, certidão de nascimento ou certidão de casamento etc.), não podendo a circunstância agravante ser aplicada na sua ausência. Não importa, ainda, que o parentesco seja natural ou proveniente de adoção. Como a última figura da alínea e faz menção ao cônjuge, não podemos nela admitir a pessoa do(a) companheiro(a), sob pena de ser realizada a chamada analogia in malam partem, o que não impede que, neste caso, seja aplicada a circunstância agravante elencada pela alínea f (...)" (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. v. I. p. 648).

 

"(...) Exige-se, para a incidência da agravante, prova documental da relação de parentesco ou do vínculo matrimonial. De fato, a prova do estado das pessoas deve observar as restrições estabelecidas na lei civil (art. 155, parágrafo único, do CPP)." (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 345). (grifos no original)

JURISPRUDÊNCIA

 

  • TJDFT

 

A INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 61, II, e, DO CP DEPENDE DE PROVA DOCUMENTAL DA RELAÇÃO DE PARENTESCO ENTRE O RÉU E A VÍTIMA.

"3. Para caracterizar a circunstância agravante do art. 61, inciso II, alínea e, do Código Penal (crime cometido contra descendente), é necessário a indicação do registro público como forma de comprovação da filiação, afastando-se a prova testemunhal sobre o estado das pessoas naturais." (APR 20150310261994)

 

NO REVOGADO TIPO PENAL DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, O FATO DE O AUTOR SER PAI DA VÍTIMA CONFIGURAVA CAUSA DE AUMENTO DE PENA, RAZÃO POR QUE O JULGADO ENTENDEU PELA IMPOSSIBILIDADE, EM DECORRÊNCIA DO NON BIS IN IDEM, DA UTILIZAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA e, DO CP.

"3 A agravante do artigo 61, inciso II, alínea 'e', do Código Penal deve ser afastada, pois também caracteriza a causa de aumento do artigo 226, inciso II, do mesmo diploma, já que ambas decorrem do grau de parentesco entre réu e vítima, configurando repudiado bis in idem." (O número deste processo não é divulgado em razão de segredo de justiça)

  • STJ

 

INAPLICABILIDADE DA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA e, DO CP, EM CASO DE CRIME PRATICADO CONTRA COMPANHEIRA, POR VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM NO DIREITO PENAL.

"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA 'E', DO CÓDIGO PENAL. NÃO APLICAÇÃO. CRIME PRATICADO CONTRA COMPANHEIRA. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. (...)

1. A agravante de que trata o artigo 61, II, 'e', do Código Penal não incide nas hipóteses de crime praticado contra companheiro(a), pois a lei faz menção apenas ao cônjuge e, na seara criminal, não se admite o emprego da analogia em prejuízo do réu (in malam partem) para agravar a pena." (REsp 1.201.880/RS)

 

É VEDADA A INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA e, DO CP QUANDO  A LESÃO CORPORAL JÁ É QUALIFICADA POR SER PRATICADA CONTRA ASCENDENTE.

"3. Se a circunstância da conduta ser praticada contra ascendente qualifica o delito de lesões corporais, fica excluída a incidência da norma contida no artigo 61, inciso II, alínea 'e', do Código Penal, dotada de caráter subsidiário." (RHC 27.622/RJ)