Crime cometido contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida

última modificação: 2017-09-12T14:21:07-03:00

DOUTRINA

 

"(...) Essa agravante genérica fundamenta-se na situação de fragilidade ou debilidade da vítima, na facilidade que encontra o agente para cometer o delito e na sua covardia. Essas pessoas, indubitavelmente, têm menor chance de defesa. Criança é a pessoa de até 12 anos de idade incompletos (art. 2.º, caput, da Lei 8.069/1990 – ECA). Quanto ao idoso (pessoa maior de 60 anos), essa redação se deve à entrada em vigor da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). É necessário o nexo de dependência entre a situação de fragilidade do ofendido e o crime praticado. Exemplo: um idoso pode ser alvo fácil de lesões corporais, mas não necessariamente o será para um estelionato. Enfermo é o indivíduo que, em decorrência de alguma doença, permanente ou transitória, enfrenta debilidade em sua capacidade física ou mental. É, em suma, a pessoa portadora de deficiência física ou mental. Aqui também se exige o nexo entre o crime praticado e a enfermidade da vítima (...). Mulher grávida, para justificar a agravante, deve ser aquela em estágio avançado da gestação, capaz de torná-la mais vulnerável às investidas criminosas, e desde que a sua peculiar condição facilite a prática do delito. O agente deve ter ciência da gravidez, pois não se admite a responsabilidade penal objetiva." (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 321-322). (grifos no original)

 

"Essa circunstância agravante se justifica em decorrência das pessoas relacionadas (criança, idoso, enfermo e gestante) possuírem uma maior dificuldade de defesa.

Criança é considerada a pessoa com idade inferior a 12 (doze) anos (art. 2º da Lei nº 8.069/90). Maior de 60 (sessenta) anos é a pessoa que completa esta idade à zero hora do dia do seu aniversário (critério penal). Com a edição do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) restou alterado o termo 'velho', que era o empregado anteriormente, passando a constar 'pessoa com idade superior a 60 (sessenta) anos'.

Enfermo é quem está submetido à doença, situação que reduz a sua capacidade de defesa, assim como ocorre na situação da gestante (mulher grávida).

Com relação à aplicabilidade dessa agravante ao crime cometido contra mulher grávida, é preciso que esta condição, obrigatoriamente, tenha entrado na esfera de conhecimento do agente.

A idade da vítima se traduz num mero critério biológico, bastando a sua comprovação por meio de documento hábil (certidão de nascimento, certidão de casamento, carteira de identidade, carteira de habilitação, título de eleitor etc.), porém, o estado de gravidez da vítima necessita da comprovação do prévio conhecimento do agente para a sua incidência, sob pena de o julgador produzir uma punição de natureza objetiva, a qual encontra vedação no ordenamento jurídico." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 235-236).

 

"Na alínea 'h' o legislador considerou como agravantes condições peculiares da vítima, demandando prova de que o agente as conhecia, evitando, assim, responsabilidade penal objetiva.

(...)

(D) mulher grávida, não importando o estágio da gestação, sendo necessário apenas o nexo entre essa condição da vítima e o crime praticado." (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 417-418). (grifos no original)

 

"A mulher grávida é condição objetiva, independentemente de que a gravidez seja evidente para o réu. Do mesmo modo, sequer importa que a própria mulher tenha conhecimento da gravidez. O estado de quem gesta é necessariamente de perda e consumo maior de energia dentro de um ponto de vista biológico, o que a coloca em posição de enfraquecimento físico necessário." (BUSATO, Paulo César. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2013. p. 898-899).

 

"A agravante em tela (...) também não incidirá quando estiver prevista como elemento integrativo do tipo penal, em face da regra proibitiva do bis in idem." (BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014. p. 220).

 

"Ao referir-se ao maior de 60 anos, a Lei nº 10.741 (Estatuto do Idoso), de 1º-10-2003, que deu nova redação ao art. 61, inciso II, alínea h, adotou o critério cronológico (...). Ante à nova redação do dispositivo, aplica-se a agravante se ao momento do crime a vítima já completara 60 anos." (MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2016. v. 1. p. 293-294).

JURISPRUDÊNCIA

 

  • TJDFT

 

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA RELATIVA AO COMETIMENTO DE CRIME CONTRA CRIANÇA EM DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, EM DECORRÊNCIA DO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM.

"PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. (...) AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, 'F' E 'H', DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM.

(...)

6. Pela mesma razão, aplicar a agravante prevista no artigo 61, II, 'h', do Código Penal, também importa 'bis in idem' quando o réu é condenado pelo delito de estupro de vulnerável, cuja condição de a vítima ser uma criança é elemento ínsito ao tipo penal." (O número deste processo não é divulgado em razão de segredo de justiça)

 

A AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, h, do CP FOI EXCLUIDA, AO ENTENDIMENTO DA NECESSIDADE DE QUE O AUTOR DO DELITO TENHA CIÊNCIA DA GRAVIDEZ DA VÍTIMA, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA.

"PENAL. ROUBO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'H', DO CP. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA GRAVIDEZ DA VÍTIMA E DO CONHECIMENTO DO AGENTE. EXCLUSÃO.

1. Para a incidência da agravante prevista no art. 61, II, 'h', do CP, necessária a comprovação de que o agente seja conhecedor da circunstância, já que nem sempre a gravidez da vítima é aparente.

2. Se há nos autos apenas o depoimento da ofendida mencionando a existência de gravidez na época do fato, sem esclarecer se sua condição era facilmente perceptível ou não, e não havendo qualquer prova da ciência da ré acerca do estado gravídico da ofendida, impõe-se o afastamento da agravante." (APR 20120310218514)

 

JULGADO QUE ADOTOU A TESE SEGUNDO A QUAL A GRAVIDEZ DA VÍTIMA É CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA, RAZÃO POR QUE É DESNECESSÁRIO QUE O AUTOR TENHA O PRÉVIO CONHECIMENTO DESTA CONDIÇÃO PARA A APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA h, DO CP.

"APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AUSÊNCIA DE PROVAS. PALAVRA VÍTIMA. AGRAVANTE ESTADO GRAVÍDICO. CRITÉRIO OBJETIVO. PRECEDENTES DO TJDFT. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...)

II. Para que incida a agravante genérica da art. 61, inciso II, alínea h, do CP, é desnecessário que o agente tenha conhecimento do estado gravídico da vítima, pois se trata de circunstância objetiva. Ademais, sendo uma gravidez de sete meses sua constatação visual é perfeitamente possível. Precedentes deste Tribunal." (O número deste processo não é divulgado em razão de segredo de justiça)

  • STJ

 

AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, h, DO CP, EM CRIME DE HOMICÍDIO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR, POIS O PACIENTE DESCONHECIA A CONDIÇÃO DE IDOSA E CRIANÇA DAS VÍTIMAS.

"4. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, H, DO CÓDIGO PENAL. CONDIÇÃO ESPECIAL DA VÍTIMA – CRIANÇA E IDOSA. QUALIDADE QUE NÃO INGRESSOU NA ESFERA DE CONHECIMENTO DO ACUSADO. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. NÃO ADMISSÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO.

(...)

5. Não se vislumbra ter sido possível ingressar na esfera de conhecimento do réu a existência de vítima idosa ou de crianças dentro do veículo. Assim, a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, expressou verdadeira responsabilidade penal objetiva." (HC 284.951/MG) (grifos no original)