Agente que instiga ou determina o cometimento de crime por alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou de qualidade pessoal

DOUTRINA

 

"A norma impõe maior severidade na punição daquele que se aproveita de sua autoridade ou de alguém penalmente incapaz para a prática de um delito.

Determinar é dar a ordem. É o caso do patrão que ordena a seu empregado que cometa um delito.

Instigar é fomentar ideia já existente. É o caso do namorado que, sabendo que a namorada já tem a ideia de matar os pais para poder ficar com a herança, incentiva-a a cometer o homicídio." (SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2017. v. I. p. 337).

 

"(...) instigar é reforçar uma ideia preexistente. Determinar é ordenar, impor. Exige-se que o autor do crime esteja sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei se refere a qualquer tipo de relação de subordinação, de natureza pública, privada, religiosa, profissional ou doméstica, desde que apta a influir no ânimo psicológico do agente. O agente atua por instigação ou por determinação, aproveitando-se da subordinação do executor ou em virtude de sua impunibilidade (menoridade, insanidade etc.)." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. v. 1. p. 492).  

 

"(...) Instiga quem estimula ideia criminosa já existente em outrem; determina quem a ordena. São duas as hipóteses aqui previstas. Na primeira, o agente instiga ou determina a praticar o crime, valendo-se de sua autoridade, que pode ser pública ou privada (serviço, emprego, parentesco, religião etc.). Na segunda, o agente se aproveita da inimputabilidade de outrem (menor, louco etc.)." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 273).

 

"Se a determinação (mandato) para o cometimento do delito não for manifestamente ilegal, o executor poderá se beneficiar da causa de exclusão da culpabilidade prevista no art. 22, do CP. Se se tratar de ordem manifestamente ilegal, aquele que a executa responderá pelo fato, mas poderá fazer jus à circunstância atenuante do art. 65, III, 'c', do CP. Por outro lado, se se tratar de alguém não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal, isto é, um inimputável, estar-se-á diante de outra hipótese de autoria mediata, justificando-se, por conta disso, a maior reprovabilidade do instigador ou mandante. O estado de inimputabilidade pode decorrer de doença mental ou por se tratar de menor de 18 anos de idade (arts. 26 e 27, do CP). Pode, ainda, decorrer de embriaguez acidental e completa (art. 28, II, §1º, do CP). (...) é incorreto falar, no caso de executor inimputável, da existência de concurso de pessoas." (SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 504).

JURISPRUDÊNCIA

 

  • TJDFT

 

ACÓRDÃO QUE AFASTOU A AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 62, III, DO CP, AO FUNDAMENTO DA NÃO COMPROVAÇÃO DA RELAÇÃO DE AUTORIDADE ENTRE O APELANTE E O SEU COMPARSA OU DA IMPUNIBILIDADE DESTE DECORRENTE DE CONDIÇÃO OU QUALIDADE PESSOAL.

"4. O fato de o apelante ter simplesmente convidado o comparsa para a prática do delito não configura a agravante do artigo 62, inciso III, do Código Penal (instigação ou determinação a prática de crime), porquanto não demonstrada relação de autoridade ou que o réu não era punível em virtude de condição ou qualidade pessoal." (APR 20130110995647)

  • STJ

 

ACÓRDÃO QUE ENTENDEU QUE A ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU, INSTIGADO/DETERMINADO A PRATICAR O CRIME, NÃO É INCOMPATÍVEL COM A APLICAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, III, DO CP.

"i) arts. 62, III, do CP e 381, III, 387, II e II do CPP (incompatibilidade de manter a aplicação da agravante de instigação/determinação para a prática de crime ante a absolvição de corréu) 

A decisão recorrida não admitiu o Recurso Especial porque considerou que não houve impugnação específica da decisão do TRF em relação a desnecessidade da ciência do corréu quanto à prática do crime. O Agravante sustenta novamente, porém, que com a absolvição do correu é impossível a aplicação da agravante, pleiteando, portanto, pela reforma da decisão questionada.

Constou da decisão recorrida:

'O Agravante/Recorrente menciona que ao prolatar a sentença o magistrado de primeiro grau lhe aplicou duas agravantes (incisos II e III do art. 62 do CP), argumentando que o Recorrente determinou a (...) a prática do crime, valendo-se de sua condição de empregador.

Ocorre que em recurso de apelação o corréu (...) acabou sendo absolvido, e posteriormente, em Embargos Infringentes, o Tribunal Regional Federal afastou a agravante prevista no art. 62, II, do CP, mantendo, entretanto, a agravante prevista no inciso III do mesmo artigo.

Segundo o Recorrente, há incompatibilidade na manutenção de tal agravante com a absolvição do corréu, pois tal agravante se aplica em caso de concurso de pessoas, mas sendo uma delas absolvida não há lógica em manter a agravante mencionada.

Neste ponto, o recurso não deve ser conhecido, pois em verdade não impugnou especificamente o fundamento da decisão recorrida, que foi nos seguintes termos (fls. 5383/5384).

'Primeiramente, cumpre salientar, em resposta a tese da defesa de que seria 'incompatível' a absolvição do funcionário (...) (por não ter restado provado que (...) tinha ciência de que realizava operações ilícitas) com o agravamento da pena de (...), que os precedentes citados no recurso de embargos que entendem pela necessidade de os terceiros saberem que realizam crimes são todos relativos ao inciso II do artigo 62 do Código Penal, o qual se difere da lógica do inciso III.

Dessa forma, não tenha o embargante (...), o que se admite por hipótese, coagido seu subordinado (...), remanesce de qualquer forma o agravamento da pena de (...) pela segunda agravante mencionada, contida no inciso III do artigo 62 do Código Penal, senão vejamos.

Quanto a 'instigar ou determinar a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal', não há necessidade, para que incida a agravante em razão de 'determinar a cometer o crime alguém sujeito a sua autoridade', que esse alguém tenha ciência de estar cometendo crime, basta que lhe seja determinado o cometimento de crime. Assim, não importa se ao realizar determinada operação financeira o subordinado tinha ciência, total ou parcial, ou não tinha ciência de que estava cometendo um delito com a realização dessa operação financeira.

Tenha-se em vista, outrossim, que incide também o agravamento na hipótese de se determinar ou instigar um não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal a cometer delito. Nesse caso, ainda mais claro que não precisa que aquele que comete o delito tenha discernimento acerca do delito que está cometendo para que incida a agravante a quem deu a ordem, uma vez que quem realiza a ação, isto é, cumpre a determinação, pode ser um inimputável, já que a lei fala em não-punível.

Destarte, dentro da lógica contida especialmente nesse inciso, não há necessidade de que aquele que segue o que lhe foi determinado tenha compreensão acerca da ilicitude e antijuridicidade do que lhe é pedido que faça. Caso tenha essa compreensão, será condenado também e, caso não haja certeza de que tinha essa compreensão, como na hipótese dos autos, será o empregado absolvido, o que não afasta a incidência da agravante na pena daquele hierarquicamente superior na empresa.' (sublinhou-se).

Pois bem, ao analisar as razões do recurso quanto à tese em questão, verifica-se que não houve impugnação específica quanto à fundamentação recorrida (que foi sublinhada e destacada acima), limitando-se o Agravante a sustentar a incompatibilidade pela mera absolvição do agente que foi instigado/ordenado a praticar o crime.

Neste sentido, além da falta de impugnação específica, a tese carece de plausibilidade/razoabilidade, pois ao constar do artigo art. 62, III, do CP que a agravante se aplica mesmo no caso de a instigação ou determinação ser dirigida a alguém não punível, fica evidente que não há incompatibilidade entre a aplicação de tal agravante ao agente que instiga ou determina a prática do crime com o que executa tal crime, mesmo que este seja absolvido." (grifos no original) (AgRg no AREsp 984.803/PR)