Agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato, ou maior de 70 (setenta) na data da sentença

DOUTRINA

 

"(...) Menoridade relativa é a atenuante genérica aplicável aos réus menores de 21 anos ao tempo do fato, pouco importando a data da sentença. Devem ser maiores de 18 anos, independentemente de eventual emancipação civil, pois do contrário incidem as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990. Essa atenuante tem como fundamento a imaturidade do agente, que por tal motivo merece uma pena mais branda, suficiente para alcançar suas finalidades de retribuição e prevenção (geral e especial). (...). O art. 5º do CC não revogou essa atenuante genérica por dois fundamentos: (1) em se tratando de norma favorável ao réu, deveria ter sido revogada expressamente, em face da inadmissibilidade no Direito Penal da analogia in malam partem. Respeita-se, desse modo, o princípio da reserva legal; e (2) os dispositivos penais foram expressamente preservados pelo art. 2.043 do CC. Velhice, ou senilidade, é a atenuante genérica incidente ao réu maior de 70 (setenta) anos ao tempo da sentença, qualquer que seja a data do fato. Fundamenta-se nas alterações físicas e psicológicas que atingem pessoas em idade avançada, aptas a influírem no ânimo criminoso, e também na menor capacidade que têm para suportar integralmente a pena, que por isso deve ser amenizada. (...) a lei fala em maior de 70 anos, e não em idoso, situações diversas que comportam tratamento distinto. (...)." (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 379-380). (grifos no original)

 

"Antes de tudo, torna-se crucial diferenciarmos as duas situações previstas pelo dispositivo legal em debate:

1) a idade inferior a 21 (vinte e um) anos deverá ser aferida na data do fato, observado o artigo 4º do Código Penal;

2) a idade superior a 70 (setenta) anos corresponderá a data da sentença e não do julgamento em grau definitivo, salvo de houver alteração do julgado, ou seja, reforma da sentença absolutória com a consequente condenação do agente em grau de recurso.

Para fins penais, sabemos que a idade do agente se completa à zero hora do dia do seu aniversário.

Para o jovem (com idade inferior a 21 anos na data do fato), a razão da atenuante reside na imaturidade do agente, que não completou ainda o seu desenvolvimento mental e moral, sendo mais facilmente influenciável pelo grupo social ou por outros companheiros.

Com o atual Código Civil em vigor restaram igualadas a capacidade civil e a penal, sendo que ambas se adquirem aos 18 (dezoito) anos de idade. Não obstante isso, em nenhum momento ocorreu a revogação expressa da primeira parte do artigo 65, inciso I, do Código Penal, sendo que a circunstância atenuante da menoridade (agente maior de 18 e menor de 21 anos de idade na data do fato) permanece plenamente em vigor, devendo ser reconhecida e aplicada quando presente no caso concreto.

(...)

De outro lado, cuida a legislação também, de forma diferenciada, a situação do septuagenário, eis que, em algumas hipóteses, o castigo da pena poderá abreviar a sua morte.

Sob esse aspecto, relacionado à idade superior a 70 (setenta) anos, contada na data da sentença, temos que o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) em nada alterou este limite etário, permanecendo em vigor a segunda parte do artigo 65, inciso I, do Código Penal, havendo a modificação tão somente no que tange a circunstância agravante (...).

A jurisprudência dos tribunais não permitiu a alteração do patamar etário para a circunstância atenuante em foco (de 70 para 60 anos), pois os julgados asseveram que a intenção do Estatuto foi a de amparar os idosos e não proteger os idosos infratores.

Portanto, para o maior de 70 (setenta) anos, a motivação da circunstância atenuante reside na decadência ou degenerescência provocada pela senilidade, em que o raciocínio é mais lento, a memória é mais fraca, o índice de sugestionabilidade e desconfiança maior, sendo menor a periculosidade.

Frisamos novamente apenas que a idade superior a 70 (setenta) anos deverá ser apurada na data da sentença. Se condenado em primeiro grau com idade inferior a 70 (setenta) anos e, posteriormente, vier a adquirir esta idade em grau de recurso, no momento do julgamento pela instância ad quem, na hipótese da condenação imposta na sentença ser mantida, o sentenciado não fará jus à circunstância atenuante, pois estaremos diante tão somente da confirmação de uma condenação anterior.

(...)

Por outro lado, se absolvido em primeiro grau de jurisdição e, posteriormente, por força de recurso interposto pela acusação vier a ser condenado em instância superior, com a consequente reforma da sentença, na hipótese de possuir idade superior a 70 (setenta) no momento deste julgamento pela instância ad quem, o condenado fará jus à circunstância atenuante, a qual deverá ser reconhecida ex officio se ausente provocação, uma vez que houve a imposição de condenação em reforma a uma absolvição anterior (alteração da sentença absolutória para condenatória em grau de recurso).

Outro ponto crucial a ser enfocado quanto à análise do dispositivo legal em debate, refere-se ao teor da Súmula 74 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Súmula 74 do STJ – Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

 

O verbete do entendimento sumular visitado nos revela que se torna indispensável para o reconhecimento da circunstância atenuante em destaque a comprovação da idade do condenado por meio de prova documental.

Portanto, podemos afirmar que a mera referência do agente (acusado) a sua idade no ato do seu interrogatório não se constitui meio suficiente para o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade.

Conforme dissemos, o reconhecimento da atenuante exige a sua comprovação por meio de documento hábil, isto é, oficial. Em verdade, estamos diante de uma verdadeira inversão da prova, onde o ônus para provar a idade passa a ser do acusado, exigindo a apresentação nos autos de documento idôneo para esta finalidade.

Dentre os documentos aceitos pela jurisprudência estão as certidões de nascimento e de casamento, as carteiras de identidade, habilitação ou profissional (CTPs), o título de eleitor, ou seja, qualquer documento oficial, que se revele idôneo.

Por lógica, até porque o fato gerador é idêntico (idade), o regramento sumular em destaque deverá também ser aplicado à situação do septuagenário, a partir de uma interpretação analógica extensiva, como forma de garantir ao condenado maior de 70 (setenta) anos a atenuação da pena que faz jus." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 207-209). (grifos no original)

 

"(...) o Código de 1984 deixou expressa a data do fato como marco legal da aferição da idade de 21 anos incompletos. Cuidando-se de crime permanente, se a permanência somente cessar após o decurso de 21 anos, não mais incidirá a presente atenuante. Diferentemente, tratando de crime continuado, caso um dos delitos que compõem a série tiver sido praticado antes daquele marco etário, a atenuante da menoridade deverá integrar o cálculo global da pena." (SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 506).

 

"De acordo com o texto legal, o que se deve levar em conta é a menoridade (de 21 anos) na data em que a infração penal é cometida. Se uma pessoa com 20 anos de idade atira em alguém, mas a vítima só morre quando o agente já completou 21 anos, aplica-se a atenuante pois vale aqui a regra do art. 4º do Código Penal, que diz que se considera cometido o delito no momento da ação ou omissão, ainda que o resultado seja posterior." (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2015. v. 1. p. 311).

 

"(...) O CP, pela sua literalidade, admite a atenuante em relação ao maior de setenta anos (na data da sentença ou na data do acórdão, quando esse for condenatório, não apenas confirmatório de sentença condenatória de primeiro grau)." (GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablos. Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. v. 2. p. 522).

JURISPRUDÊNCIA

 

  • TJDFT

 

RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP A RÉU QUE, NA DATA DA SENTENÇA, JÁ TINHA MAIS DE SETENTA ANOS.

"APELAÇÃO CRIMINAL. PARCELAMENTO IRREGULAR DO SOLO. VENDA DE LOTES. FINS URBANOS. ARTIGO 50, INCISO I, C/C PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS I E II, DA LEI 6.766/79. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. ATENUANTE. AUTOR MAIOR DE 70 ANOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
(...)
2. Deve ser reconhecida a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, se o réu, na data da sentença, possuía mais de 70 (setenta) anos de idade." (APR 20030310197538)

 

ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA, POIS O RÉU TINHA, AO TEMPO DO CRIME, DEZOITO ANOS DE IDADE.

"PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 10 DA LEI 9.437/97. (...) MERECE CORRIGENDA, DE OFÍCIO, A R. SENTENÇA, AO DEIXAR DE RECONHECER A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA (ART. 65, INC. I, CP), DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. (...) 2 - Todavia, como bem observado pelo Órgão Ministerial, deve ser corrigida a r. sentença, pois inobservou o fato de que o apelante tinha 18 anos à época do fato, circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. I, de aplicação obrigatória. Ora, 'A menoridade relativa (mais de 18, menos de 21 anos) é a principal das circunstâncias atenuantes. O menor, por sua própria personalidade e caráter não totalmente formados, deve merecer tratamento distinto do que recebem os adultos, não só pela menor censurabilidade de seu comportamento imaturo, como pela desnecessidade de sofrer sanções mais severas.' 3 – Recurso conhecido e improvido. Reconhecimento, de ofício, da atenuante prevista no art. 65, inc. I, do CP, reduzindo-se a pena aplicada ao mínimo legal." (APJ 20040610002947)

  • STJ

 

ACÓRDÃO QUE DETERMINOU O RECÁLCULO DA PENA SOB O FUNDAMENTO DE QUE O CÓDIGO CIVIL/2002 NÃO ALTEROU O ART. 65, I, DO CÓDIGO PENAL.

"Pena (aplicação). Circunstância atenuante (menoridade). Civil (menoridade). Cód. Penal, art. 65, I, e Cód. Civil, art. 5º.

1. É circunstância que sempre atenua a pena ser o agente, na data do fato, menor de 21 (vinte e um) anos.

2. É certo que a menoridade civil cessa aos dezoito anos completos, no entanto a norma civil não alterou a norma penal, cujo significado encontra razões na imaturidade da pessoa.

3. A norma penal há de ser alterada por norma da mesma espécie. Soa estranho possa ela ser alterada por outras ordens de ideias – de natureza civil, por exemplo.

4. Ordem de habeas corpus concedida a fim de que se refaça o cálculo da pena." (HC 40.041/MS) (grifos no original)

 

JULGADO QUE APLICOU A ATENUANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP, POIS, COM BASE EM CÓPIA DO DOCUMENTO DE IDENTIDADE E DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO DO PACIENTE, CONSTATOU QUE ESTE JÁ TINHA MAIS DE SETENTA ANOS NA DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

"(...) ACUSADO MAIOR DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA. ATENUANTE DO ART. 65, I, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA. SANÇÃO REDIMENSIONADA.

(...)

Em relação à pretendida aplicação da atenuante prevista no artigo 65, I, do Código Penal, entendo que assiste razão ao impetrante.

Segundo cópia do documento de identidade e da carteira nacional de habilitação juntada aos autos, verifico que o paciente nasceu em 3.9.1938 (fl. 19).

A sentença condenatória, por sua vez, foi proferida em 20.4.2010 (fl. 102) e publicada no dia 23.4.2010 (fl. 51), pelo que resta evidente que, na data da sentença, o paciente possuía mais de 70 anos (no caso, 71 anos de idade)." (HC 279.473/PA) (grifos no original)

 

JULGADO QUE NEGOU A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 65, I, DO CÓDIGO PENAL, RELATIVA AOS SEPTUAGENÁRIOS, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A ATENUAÇÃO DA PENA SOMENTE PODE OCORRER CASO O AGENTE TENHA SETENTA ANOS NA DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

"CRIMINAL. HC. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA. PACIENTE MAIOR DE 70 ANOS DE IDADE NA DATA DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. ORDEM DENEGADA.

I. Hipótese em que se alega que a paciente teria completado 70 anos de idade antes da data de julgamento do acórdão do apelo defensivo, ressaltando que a expressão 'data da sentença' deve ser entendida em sentido lato para permitir que a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

II. A disposição legal é clara ao instituir que somente se atenuará a pena se o agente contar com 70 anos na data da sentença condenatória, e, não, da confirmação da condenação em sede de recurso.

III. Caso o legislador pretendesse estender a atenuante àqueles cuja idade de 70 anos fosse completada até a data do acórdão, teria se utilizado da expressão 'na data do trânsito em julgado da condenação' ou mesmo 'na data da condenação'.

(...)

Consoante afirma a própria impetração, a paciente completou 70 anos em 27/6/2002, sendo que a sentença condenatória data de 24/9/1999." (HC 36.923/RJ)