Atenuantes inominadas

DOUTRINA

 

"O artigo 66 do Código Penal se refere às circunstâncias atenuantes chamadas de inominadas.

Dispõe o artigo 66 do Código Penal:

 

Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

 

O dispositivo legal em destaque nos permite concluir que as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65 do Código Penal, (...), são apenas exemplificativas, em decorrência da possibilidade de o julgador efetuar o reconhecimento de outras atenuantes não previstas em lei, desde que se mostrem relevantes.

A circunstância atenuante inominada (que não possui previsão legal) deverá, portanto, se apresentar ao juiz sentenciante como relevante, não importando se anterior ou posterior ao crime, pois necessário revelar tão somente a existência de um grau menor de culpabilidade do agente.

(...)

O reconhecimento de uma circunstância atenuante inominada, portanto, de natureza relevante, revela-se obrigatório, desde que tal condição seja reconhecida pelo julgador no caso concreto.

A título de exemplos, podemos citar a confissão voluntária do agente, seu arrependimento sincero quanto à prática do ato, a indicação do local do crime ou do lugar onde se encontra o corpo da vítima, o acometimento de doença incurável, entre outros.

O bom comportamento carcerário do agente não poderá, contudo, atuar como circunstância que venha a atenuar a sua sanção penal, pois tal situação deverá ser valorada tão somente na fase de execução da pena, para fins de apreciação dos pedidos formulados que visam à concessão de benefícios (v.g., progressão de regime, livramento condicional etc.)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 12. ed. Salvador: Juspodivm,  2018. p. 228-229).

 

"88. Atenuante inominada: trata-se de circunstância legal extremamente aberta, sem qualquer apego à forma, permitindo ao juiz imenso arbítrio para analisá-la e aplicá-la. Diz a lei constituir-se atenuante qualquer circunstância relevante, ocorrida antes ou depois do crime, mesmo que não esteja expressamente prevista em lei. Alguns a chamam de atenuante da clemência, pois o magistrado pode, especialmente o juiz leigo no Tribunal do Júri, levar em consideração a indulgência para acolhê-la. Um réu que tenha sido violentado na infância e pratique, quando adulto, um crime sexual (circunstância relevante anterior ao crime) ou um delinquente que se converta à caridade (circunstância relevante depois de ter praticado o delito) podem servir de exemplos." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 540). (grifos no original)   

 

"(...): Além das atenuantes explicitamente arroladas no art. 65, este art. 66 ainda prevê as chamadas circunstâncias atenuantes inominadas (ou sem nome). Por elas, haverá atenuação da pena em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior à prática do crime, embora não prevista em lei de forma expressa. Assim, independentemente da época de sua ocorrência, a pena poderá ser atenuada por circunstância relevante. Exemplo: anos antes de cometer um crime grave, ainda não julgado, o acusado arriscou sua vida para salvar vítimas de um incêndio ou desastre; após o cometimento de homicídio culposo no trânsito, o agente passa a dedicar-se a difundir as regras de trânsito em escolas.

(...): a. Podem ser incluídas circunstâncias atenuantes, previstas na lei, mas que não se caracterizaram por falta de algum requisito legal. b.  Não podem ser outra vez consideradas como atenuantes, se já foram assim computadas na forma do art. 65 ou estão previstas como causa de diminuição da pena.

(...). Pode ocorrer, (...), que embora não tenha se verificado a prescrição, a persecução penal tenha, de fato, se delongado por prazo muito superior ao que seria razoável, não tendo a autoridade agido de forma célere, isto é, diligente, sem dilações indevidas, o que não se confunde com precipitação (...). Nesse contexto, entendemos que a demora excessiva da persecução penal não só pode, como deve, por imperativo de justiça — mesmo porque o trâmite de um longo processo já é uma pena em si —, ser considerada como circunstância atenuante inominada. (...).

(...): O juiz pode considerar que a circunstância não tem relevância para atenuar a pena e deixar de diminuí-la. Todavia, não se trata de mero arbítrio do julgador. Assim, se a mesma circunstância inominada incide, identicamente, para dois acusados, não se pode atenuar a pena de um e recusá-la para outro. Apesar do verbo 'poderá', trata-se de direito subjetivo do réu, que não lhe pode ser recusado quando a circunstância tem relevância para atenuar a pena." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado.  9. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 287-288).

 

"Pode ainda a pena ser atenuada por circunstância não prevista expressamente em lei. É atenuante facultativa, de conteúdo variável, que permite ao juiz considerar aspectos do fato que merecem atenção por indicarem uma culpabilidade menor do agente. Há falha no dispositivo que não se refere às circunstâncias concomitantes com o delito, mas evidentemente devem ser elas consideradas, por analogia, diante da lacuna involuntária da lei, que se revela por se ter feito constar essa possibilidade da exposição de motivos do projeto que se transformou na Lei nº 7.209/84. A rigor, porém, o juiz pode considerar na fixação da pena qualquer circunstância do crime, diante do disposto no art. 59, orientador da escolha da pena base. São circunstâncias que podem ser consideradas na atenuante inominada o arrependimento sincero do agente, sua extrema penúria, a recuperação do agente após o cometimento do crime, a confissão, embora não espontânea, ter o agente sofrido dano físico, fisiológico ou psíquico em decorrência do crime, ser portador de doença incurável etc." (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.. Código Penal Interpretado. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 418-419).

 

"j) Atenuante inominada (art. 66)

De acordo com o Código, 'a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei'. Cuida-se da 'atenuante inominada', fator que demonstra ser o elenco destas circunstâncias exemplificativo. É fundamental que o dispositivo seja interpretado de modo a não colidir com o artigo precedente. Em outras palavras, ampliar o rol das atenuantes não pode resultar em negação dos preceitos contidos no art. 65 do CP. Assim, por exemplo, se o Código determina que a pena deva ser atenuada quando o agente era menor de 21 anos na data do fato, o benefício não lhe pode ser concedido quando ele possuía 22 anos, ainda que o juiz invoque o art. 66. Do mesmo modo, se a reparação dos danos deu-se após o julgamento, não cabe a atenuante em questão, sob pena de contrariar o limite imposto por Lei no art. 65, III, b, parte final. (...). Em suma, o juiz pode adotar qualquer ato relevante, posterior ou anterior ao crime, como fator para atenuar a pena, desde que seja diverso daqueles referidos no art. 65 do CP.

Há autores, como Pierangeli e Zaffaroni, que mencionam a coculpabilidade como fator capaz de atenuar a pena, nos termos do art. 66 do CP. Por coculpabilidade entende-se o juízo de reprovação feito ao Estado, que seria corresponsável pelo delito, nos casos em que se apurasse não ter fornecido ao agente condições de igualdade e oportunidade mínimas para o pleno desenvolvimento de sua personalidade.

Em nosso sentir, todavia, assiste razão a Guilherme Nucci, para o qual 'embora se possa concluir que o Estado deixa de prestar a devida assistência à sociedade, em muitos sentidos, não é por isso que nasce qualquer justificativa ou amparo para o cometimento de delitos, implicando em fator de atenuação necessária da pena'46." (ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 444-445).  (grifos no original)

 

"O Código Penal brasileiro inclui uma cláusula aberta que permite ao juiz reconhecer outra circunstância atenuante que considere relevante para o caso.

Aqui, cabe uma dupla subsidiariedade. O juiz somente pode considerar uma atenuante inominada a que não tenha relação alguma com o tipo penal, nem com causas gerais ou especiais de diminuição de pena, nem com as próprias atenuantes genéricas nominadas." (BUSATO, Paulo César. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2013. p. 907).

 

"Atenuantes incompletas

Determinadas circunstâncias, legalmente previstas, podem não se completar pela falta de um ou outro requisito. O formalismo impede o seu reconhecimento. Pois bem, se tal circunstância assumir a condição de relevante, poderá ser reconhecida por meio deste dispositivo. No Tribunal do Júri as circunstâncias inominadas correspondem ao quesito genérico das atenuantes (art. 484, parágrafo único, do CPP)." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 317). (grifos no original)

 

"2. Exemplos didáticos

Podemos citar como exemplos de circunstâncias inominadas:

a) arrependimento sincero do agente;

b) sua extrema penúria;

c) a recuperação do agente após o cometimento do crime;

d) a confissão, embora não espontânea;

e) ter o agente sofrido dano físico, fisiológico ou psíquico, em decorrência do crime;

f) ser o réu portador de doença incurável;

g) ser portador de defeito físico relevante, etc.." (BARROS, Francisco Dirceu; CINTRA, Antônio Fernando. Direito Penal: interpretado pelo STF e STJ e comentado pela doutrina. 2. ed. Leme: J. H. Mizuno, 2016. p.  252-253). (grifos no original)

 

"A teoria da co-culpabilidade, (...), é criticada por ZAFFARONI, Alagia e Slokar:19 (a) porque parte da premissa de que a pobreza é a causa do delito; (b) porque pode conduzir à redução das garantias quando se trata de processar e punir o rico; (c) porque ela continua ignorando a seletividade do poder punitivo.

Culpabilidade e teoria da vulnerabilidade de Zaffaroni: quem conta com alta vulnerabilidade (de sofrer a incidência do Direito penal), e esse é o caso de quem não tem instrução, nem status, nem condições de 'pagar advogado', nem família, nem diploma etc., teria sua culpabilidade reduzida (todas essas circunstâncias levariam a uma diminuição da pena). Ao contrário, aquele que desfruta de baixa vulnerabilidade (quem conta com status, boa educação, diploma etc.) teria mais intensa culpabilidade. De um modo geral a correlação que acaba de ser feita é correta (e deve ser levada em consideração pelo juiz, nos termos do art. 59 do CP ou mesmo do art. 66, do mesmo Código). De qualquer modo, não se pode esquecer que cada crime é um crime e que cada agente conta com sua singularidade." (GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. v. 2, p. 418). 

 

19 - Cf. ZAFFARONI, E.R., Alagia, A. e Slokar, A., Manual de derecho penal-PG, Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 513-514.

46 - Individualização da pena, p. 259.

 

 JURISPRUDÊNCIA

 

  • TJDFT

 

ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A ATENUANTE INOMINADA, PREVISTA NO ART. 66 DO CP, POR CONSIDERAR RELEVANTE O FATO DE O RÉU, CONDENADO POR CRIME DE AMEAÇA, TER PROCURADO, VOLUNTARIAMENTE, TRATAMENTO PSICOSSOCIAL.

"(...), o fato de o apelante ter procurado tratamento psicossocial, tanto para autores de maus tratos quanto para ébrios habituais, de forma voluntária (fls. 131-133 e 74-75), pode ser visto como motivo relevante para a incidência da atenuante inominada, prevista no art. 66 do Código Penal. Ademais, o reconhecimento dessa atenuante foi requerida pela douta Procuradoria de Justiça (fls. 205-217).

(...)

Ressalte-se que o mencionado artigo dispõe que a 'A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei'. Cumpre salientar que não há previsão legal que imponha ao réu a sua participação em reunião de grupos para autores de maus tratos ou para tratamento da embriaguez contumaz.

Assim, reconhece-se a atenuante do art. 66 do Código Penal." (APR 20171310007327)

 

INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE INOMINADA COM BASE NA TEORIA DA VULNERABILIDADE.

"5. Se a Defesa não demonstrou a existência de circunstância relevante anterior ou posterior ao crime que justifique a atenuação da pena na segunda fase da dosimetria, na forma do artigo 66 do Código Penal, não se cogita da inclusão de atenuante inominada com respaldo em teoria da vulnerabilidade." (APR 20140510116180)

 

JULGADO QUE NEGOU A APLICAÇÃO DE ATENUANTE INOMINADA COM BASE NA TEORIA DA COCULPABILIDADE.

"(...), pleiteia a defesa o reconhecimento da atenuante genérica descrita no artigo 66 do Código Penal, com base na teoria da coculpabilidade.

Os seguidores dessa teoria defendem a aplicação da referida atenuante, consubstanciada em circunstância relevante, quando se observar que o agente do crime foi levado à sua prática por falta de oportunidades na vida, situação criada pelo Estado, que deveria zelar pelo bem-estar de todos.

Com todo o respeito aos que possuem entendimento contrário, certo é que a referida teoria não pode ser utilizada como justificativa para a prática de delitos.

Conforme adverte Guilherme de Souza Nucci, 'ainda que se possa concluir que o Estado deixa de prestar a devida assistência à sociedade, não é por isso que nasce qualquer justificativa ou amparo para o cometimento de delitos, implicando em favor da atenuação da pena. Aliás, fosse assim, existiriam muitos outros 'coculpáveis' na rota do criminoso, como os pais que não cuidaram bem do filho ou o colega na escola que humilhou o companheiro de sala, tudo a fundamentar a aplicação da atenuante do art. 66 do Código Penal, vulgarizando-a' (in Código penal comentado. 13 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 248).

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça rechaça a aplicação da teoria da coculpabilidade como justificativa para a prática de crimes, não podendo ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida. (...)

(...)

Outrossim, no particular, não consta nos autos qualquer comprovação de eventual omissão estatal relevante e de que ao apelante foram negadas necessidades básicas pelo Estado ou mesmo de que foi marginalizado pela sociedade. Logo, não prospera o pleito recursal de aplicação da teoria da coculpabilidade." (APR 20160310117466) (grifos no original)

 

JULGADO QUE ENTENDEU QUE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MILITAR NÃO CARACTERIZA CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE, A INDICAR UM GRAU MENOR DE CULPABILIDADE.

"3. O fato de o réu ter prestado serviços militares não implica no reconhecimento da atenuante inominada prevista no art. 66, do CP, por não caracterizar circunstância relevante indicativa de menor grau de culpabilidade do agente, muito ao contrário, faz com que a conduta praticada seja ainda mais censurável." (APR 20080710250424)

 

ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A ATENUANTE INOMINADA, PREVISTA NO ART. 66 DO CP, POIS O APELANTE, APÓS A PRÁTICA DE CRIME DE LESÃO CORPORAL CONTRA A COMPANHEIRA, FOI VÍTIMA DE DISPAROS DE ARMA DE FOGO EFETUADOS PELOS IRMÃOS DESTA E FICOU, EM DECORRÊNCIA DAS AGRESSÕES SOFRIDAS, COM A CAPACIDADE FÍSICA REDUZIDA.

"5. Constatado que após o cometimento do crime, o réu sofreu inúmeras agressões, provocadas pelos irmãos da vítima, as quais lhe provocaram debilidade física, cabível o reconhecimento e aplicação da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal." (APR  20080111298934)

 

JULGADO QUE RECONHECEU A ATENUANTE INOMINADA, POIS O APELANTE FOI LINCHADO APÓS A PRÁTICA DE TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO.

"5. Justifica-se a incidência da atenuante inominada de que trata o artigo 66 do CP quando comprovado que o réu, na tentativa de roubo, além de não ter subtraído qualquer bem, ainda foi linchado por populares." (APR 20070310034420)

  • STJ

 

ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL É FACULTATIVA A APLICAÇÃO DAS ATENUANTES INOMINADAS.

"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO. (...). ATENUANTE INOMINADA. ART. 66 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE RESTRINGIU SUA APLICAÇÃO ÀS HIPÓTESES DE COCULPABILIDADE. ATENUANTE ABERTA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA RELEVANTE PELO JULGADOR. ANTERIOR OU POSTERIOR AO CRIME E AINDA QUE NÃO PREVISTA EM LEI. DOUTRINA. RESTRIÇÃO INDEVIDA. ATENUANTE FACULTATIVA.

(...)

3. De maneira oposta ao que acontece com as agravantes, que devem obediência ao princípio da taxatividade e que não podem ser interpretadas extensivamente em prejuízo do réu, as circunstâncias atenuantes, por serem aplicadas em benefício do réu, permitem a construção de textos genéricos que dêem liberdade para que o juiz, considerando as circunstâncias do caso concreto, reduza a pena do réu, de forma que melhor atenda ao princípio da individualização da pena.

4. Apesar de reconhecer que a citada atenuante inominada não está vinculada à teoria da coculpabilidade, não perfilho do entendimento do recorrente de que ela seja obrigatória, uma vez que o julgador deverá analisar o caso concreto e verificar se a circunstância é relevante in casu, atendendo, assim, ao princípio da individualização da pena." (REsp  1.394.233/RN)

 

INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA COCULPABILIDADE PARA ATENUAR A PENA COM BASE NO ART. 66 DO CP.

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. (...). ATENUANTE GENÉRICA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. (...). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

(...)

2. A teoria da co-culpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida. Ora, a mencionada teoria, 'no lugar de explicitar a responsabilidade moral, a reprovação da conduta ilícita e o louvor à honestidade, fornece uma justificativa àqueles que apresentam inclinação para a vida delituosa, estimulando-os a afastar da consciência, mesmo que em parte, a culpa por seus atos' (HC 172.505/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, julgado em 31/05/2011, DJe 01/07/2011.)" (HC 213.482/SP)

TEMA CRIADO EM 15/3/2019