Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

última modificação: 2019-04-11T15:29:41-03:00

DOUTRINA

 

"Na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, devemos observar o regramento disciplinado pelo artigo 67 do Código Penal, que dispõe:

 

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

 

(...)

Não existe nenhuma circunstância atenuante ou agravante definida como 'personalidade do agente'. Essa nomenclatura está presente tão somente nas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), (...).

(...)

(...), entendemos que a confissão integra a personalidade do agente, portanto, encontra-se inclusa no rol do artigo 67 do Código Penal. Porém, (...) no concurso entre a confissão e a reincidência não haverá compensação, pois aquela circunstância (confissão) não possui força suficiente para neutralizar o maior grau de preponderância desta (reincidência).

(...)

Tal situação se estabelece, ainda, porque a reincidência encontra previsão literal no próprio dispositivo legal (art. 67 do CP), enquanto a confissão necessita de uma análise mais aprofundada para permitir sua inclusão como atributo da personalidade do agente, (...).

Com isso, entendemos que a confissão se enquadra como circunstância preponderante. Contudo, deverá assumir o quarto posto na escala de hierarquia atribuída entre as circunstâncias previstas no artigo 67 do Código Penal, logo após a reincidência (genérica ou específica).

Apesar de inserida no âmbito da personalidade do agente, sua força de atuação não poderá ser comparada à situação do indivíduo menor de 21 anos de idade na época do fato, que vive ainda num estágio de imaturidade, inserido numa das fases mais sensíveis e difíceis do processo de formação da personalidade, nem do maior de 70 anos de idade na época da sentença, pois submetido a um processo de degenerescência causado pela senilidade, em que a memória se torna mais fraca e o raciocínio mais lento, tampouco poderá ser graduada acima da importância da valoração dos motivos do crime e da reincidência, por possuírem essas circunstâncias, ainda, previsão legal expressa, como preponderantes (art. 67 do CP).

Com relação à análise das demais circunstâncias preponderantes previstas no artigo 67 do Código Penal, encontramos os motivos determinantes do crime. Eles podem atuar como circunstâncias atenuantes (art. 65, III, a, do CP — crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral) ou como circunstâncias agravantes (art. 61, II, a, do CP — crime cometido por motivo fútil ou torpe). Por lógica, não restam dúvidas de que existe total incompatibilidade de presença simultânea, pois o crime não poderá ter sido praticado ao mesmo tempo por motivo fútil e por relevante valor social, ou por motivo torpe e por relevante valor moral. O motivo do crime será um ou outro. Podemos, então, ter a presença do motivo do crime como circunstância atenuante ou agravante, mas nunca haverá concurso de motivos.

Além dos motivos determinantes do crime, a reincidência também aparece como circunstância preponderante (art. 67 do CP), e possui disciplina nos artigos 63 e 64 do Código Penal, e sempre atuará como circunstância própria agravante (art. 61, I, do CP).

(...)

Eleito, (...), o patamar ideal pelo julgador para valorar as circunstâncias na segunda fase do sistema trifásico, por razões de absoluta coerência, esse mesmo critério (patamar) deverá ser empregado como referencial para a hipótese de concurso entre circunstâncias de naturezas diversas (atenuantes e agravantes).

(...)

(...), na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias, aquela que se apresentar melhor graduada na escala de preponderância irá sobressair em relação à mais fraca, porém sua força de atuação será reduzida, pois haverá a inevitável ação de resistência oriunda de outra circunstância que estará em sentido contrário.

(...)

(...), vemos que o patamar ideal de valoração a ser eleito somente terá aplicabilidade integral do seu valor fora das hipóteses de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, pois, ocorrendo o concurso entre elas, o quantitativo resultante do critério (patamar) eleito pelo julgador deverá ser reduzido pela metade.

(...)

Por sua vez, é possível que o juiz sentenciante se depare com situações concretas que tragam concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes em números diversos, a exemplo da existência de duas circunstâncias atenuantes em concurso com uma circunstância agravante, ou vice-versa.

Nessas situações, trazendo a título de exemplo a existência de concurso entre a circunstância atenuante da menoridade com as agravantes do crime cometido por motivo fútil e a reincidência, temos que aquela (menoridade) isoladamente irá preponderar sobre qualquer uma destas agravantes (crime cometido por motivo fútil e reincidência), porém tal situação somente ocorrerá quando o concurso for de uma atenuante com relação a uma agravante, o que não se verifica no caso em destaque, pois este revela a existência de apenas uma atenuante contra duas agravantes.

(...)

A preponderância somente ocorrerá no confronto individual entre uma circunstância atenuante e outra agravante. Portanto, isso não quer dizer que a existência de apenas uma circunstância atenuante, ou apenas uma agravante, por si só, poderá preponderar (vencer) diversas outras circunstâncias que venham em sentido contrário com naturezas distintas.

(...)

(...) o concurso entre circunstâncias se dará apenas entre uma circunstância atenuante e outra agravante, e aquela que não se envolveu no concurso manterá a sua força absoluta (total, integral), o que fará que tenha supremacia sobre o resultado anterior do concurso, na hipótese de possuir natureza diversa.

(...)

(...), temos realçado que não possui respaldo coerente o entendimento contrário defendido por alguns doutrinadores que impõe sempre a aplicação e a valoração da circunstância que tenha força de preponderância na hipótese de concurso entre atenuantes e agravantes, independentemente do quantitativo de circunstâncias que estiverem em sentido contrário.

(...)

(...), devemos (...) ter cuidado em torno do Enunciado nº 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, pois, mesmo que ocorra a preponderância de circunstância atenuante sobre agravante na hipótese de concurso, mas tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal previsto em abstrato, tornar-se-á vedada a sua valoração.

(...)

Havendo o concurso entre uma circunstância prevista no artigo 67 do Código Penal com outra que ali não encontre previsão, qual delas irá preponderar?

Nessa hipótese, (...), sem dúvidas, irá preponderar a circunstância (atenuante ou agravante) que tiver previsão expressa no artigo 67 do Código Penal, isso porque as circunstâncias ali previstas possuem força legal de preponderância com relação a outras ali não inseridas.

(...)

Havendo o concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes que não tenham previsão no artigo 67 do Código Penal, qual delas irá preponderar?

(...) em análise ao artigo 67 do Código Penal se vislumbra que todas as circunstâncias ali relacionadas são de cunho (natureza) subjetivo, o que revela a intenção do legislador em sobrepô-las às de caráter objetivo.

Por essa razão, na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes que não tenham previsão expressa no artigo 67 do Código Penal, sempre irá preponderar aquela que possuir natureza subjetiva.

(...)

Havendo o concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes que não tenham previsão no artigo 67 do Código Penal e que possuam a mesma natureza, qual delas irá preponderar?

Nessa hipótese, por lógica, haverá a neutralização (compensação) dos efeitos das circunstâncias (atenuantes e agravantes), ou seja, a pena fixada anteriormente (pena-base) não sofrerá nenhuma alteração na segunda fase.

Ocorrerá, portanto, a neutralização dos efeitos de uma circunstância por outra na hipótese de serem da mesma espécie, isto é, atenuante subjetiva com agravante subjetiva ou atenuante objetiva com agravante objetiva e desde que não estejam inseridas no artigo 67 do Código Penal como preponderantes.

(...)

(...). Muito embora pareçam sinônimos, não se trata de compensação ou anulação de uma circunstância por outra, mas de neutralização dos seus efeitos.

(...)

a) Havendo o concurso entre circunstâncias atenuantes ou agravantes que estejam inseridas no artigo 67 do Código Penal, a ordem de preponderância será a seguinte:

(...)

- Posicionamento que assumimos:

1) personalidade do agente (menoridade e septuagenário);

2) motivos determinantes do crime;

3) reincidência (genérica ou específica);

4) confissão (espontânea ou voluntária).

(...)

e) Em todas as situações de preponderância o critério imaginário de valoração para a hipótese de concurso entre circunstâncias (atenuantes e agravantes) deverá ser a metade do patamar eleito como ideal pelo juiz sentenciante para a segunda fase." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 260-280). (grifos no original) 

 

"Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas: Se presentes, simultaneamente, agravantes e atenuantes genéricas, a regra geral é a de que uma neutraliza a eficácia da outra. É o que se denomina de equivalência das circunstâncias. Excepciona-se essa sistemática quando existente alguma circunstância preponderante. De acordo com o art. 67 do CP, entendem-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Há, em suma, agravantes e atenuantes genéricas mais valiosas do que outras no âmbito da aplicação da pena. Durante muito tempo sustentou-se o entendimento de que a menoridade relativa (ligada à personalidade) era a circunstância preponderante por excelência (prevalecia sobre todas as demais), uma vez que os menores de 21 anos, na vigência do Código Civil de 1916, eram relativamente incapazes. Essa posição, (...), perdeu seu fundamento de validade depois da entrada em vigor do Código Civil de 2002, que considerou os maiores de 18 anos plenamente capazes para os atos da vida civil. Cumpre destacar a diferença entre circunstâncias preponderantes e circunstâncias incompatíveis. Nessas, uma das circunstâncias tem que desaparecer (exemplo: o relevante valor moral é incompatível com o motivo fútil), enquanto naquelas subsistem todas as agravantes e atenuantes genéricas, pesando mais a que prepondera, quer para agravar a pena, quer para atenuá-la.⁴⁷" (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. p. 427). (grifos no original)

 

"O juiz, ao reconhecer uma agravante e uma atenuante genérica, não deve simplesmente compensar uma pela outra. O magistrado deve, em verdade, dar maior valor às chamadas circunstâncias preponderantes (quer sejam agravantes, quer sejam atenuantes). Essa análise deve ser feita caso a caso, mas o legislador esclareceu, no dispositivo, que as circunstâncias preponderantes são as de caráter subjetivo (motivos do crime, personalidade do agente etc.)." (BARROS, Francisco Dirceu; CINTRA, Antônio Fernando. Direito Penal: interpretado pelo STF e STJ e comentado pela doutrina. 2. ed. Leme: J.H. Mizuno, 2016. p. 253).

 

"A menoridade prepondera sobre todas as outras circunstâncias, inclusive sobre a reincidência." (JESUS, Damásio de. Direito Penal: Parte Geral. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. v. 1, p. 639).  

 

"(...): Quando ocorre concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, devem prevalecer, sobre as circunstâncias objetivas, as de cunho subjetivo, que o CP classifica como preponderantes, ou seja, as que resultam ou se originam dos motivos do crime, personalidade do agente e reincidência.

  • Menoridade, confissão e reincidência: Sempre foi tradição de nosso Direito que a menoridade tem maior peso do que qualquer outra circunstância, seja ela objetiva ou subjetiva. Ela deve preponderar, inclusive, sobre a reincidência, pois, neste art. 67, a personalidade (característica do menor) vem indicada antes da reincidência. O mesmo se diga quanto à confissão, que demonstra um aspecto positivo da personalidade do agente e é, a exemplo da menoridade, atenuante de primeira grandeza." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 288). (grifos no original)

 

"90-A. Reincidência versus confissão espontânea: vínhamos sustentando devesse a reincidência, por ser preponderante, superar a atenuante da confissão espontânea. (...), alteramos a nossa posição, passando a admitir a compensação entre reincidência e confissão espontânea, basicamente lastreados no princípio constitucional do in dubio pro reo. (...).

90-B. Multirreincidência versus confissão espontânea: cuidando-se de confronto entre agravante preponderante (reincidência) e atenuante preponderante (confissão), parece-nos essencial distinguir a situação do acusado multirreincidente ou reincidente específico, cuja carga de reprovação é maior. Portanto, se a simples reincidência é considerada preponderante, há necessidade, por questão de lógica, de se conferir maior relevo à multiplicidade de processos capazes de gerá-la ou à situação de quem reincide exatamente no mesmo delito. Logo, é possível elevar a pena, nesses casos, mesmo havendo confissão espontânea. (...).

 

CONFRONTO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES

(ART. 67, CP)

 

1) agravante simples x atenuante simples: anulam-se = a pena não deve sofrer alteração na 2.ª fase

2) agravante preponderante x atenuante simples: a agravante anula a atenuante = a pena deve ser elevada se possível na 2.ª fase

3) agravante simples x atenuante preponderante: a atenuante anula a agravante = a pena deve ser reduzida se possível, na 2.ª fase

4) agravante preponderante x atenuante preponderante: anulam-se = a pena não deve sofrer alteração na 2.ª fase

5) duas agravantes simples x uma atenuante preponderante: anulam-se = a pena não deve sofrer alteração na 2.ª fase

6) uma agravante preponderante x duas atenuantes simples: anulam-se = a pena não deve sofrer alteração na 2.ª fase

 

Notas:

a) são sugestões para garantir um equilíbrio entre as agravantes e atenuantes refletindo o prisma do art. 67 do Código Penal. Porém, não é uma operação aritmética, podendo o juiz valorar como entender mais apropriado o confronto, desde que o faça sempre, fundamentando a sua convicção (...)"

(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 542-545). (grifos no original) 

 

47 – VERGARA, Pedro. Das circunstâncias atenuantes no direito penal vigente. Rio de Janeiro: Bofoni, 1948. p. 50-54.

 

JURISPRUDÊNCIA

 

  • TJDFT

 

JULGADO SEGUNDO O QUAL É POSSÍVEL A COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, CASO NÃO HAJA MULTIRREINCIDÊNCIA OU REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.

"Em face de entendimento jurisprudencial, é cabível a compensação integral entre a atenuante da confissão com a agravante da reincidência quando não se tratar de acusado multirreincidente ou reincidente específico." (APR 20160410064890)

 

ACÓRDÃO QUE, NO CONCURSO ENTRE A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, ATENUOU A PENA EM MAIOR PROPORÇÃO DO QUE A AGRAVOU, POR CONSIDERAR AQUELA CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS.

"Na segunda fase da dosimetria, a circunstância atenuante da menoridade relativa deve preponderar sobre qualquer outra, inclusive a agravante da reincidência." (APR 20150310000014)

  • STJ

 

JULGADO NO SENTIDO DE QUE AS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA SENILIDADE PREVALECEM EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES, BEM COMO EM RELAÇÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DE CARÁTER OBJETIVO.

"(...), a menoridade relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de preponderância em relação àquelas igualmente preponderantes, decorrentes dos motivos determinantes do crime e reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal, e, a fortiori, em relação às circunstâncias objetivas." (HC 441.341/SP)

 

PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, EM CASO DE MULTIRREINCIDÊNCIA.

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §§ 1º e 2º, II, CP. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. ENTENDIMENTO QUE GUARDA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A  Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.341.370⁄MT, de minha relatoria, DJe 17⁄4⁄2013, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

2. Nos casos de réu multirreincidente, o Superior Tribunal de Justiça tem enfatizado que deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, por evidenciar maior reprovabilidade, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade (HC n. 401.352⁄SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 27⁄11⁄2017), hipótese dos autos."  (AgRg no AREsp 1.131.406/SP)

 

ACÓRDÃO QUE ENTENDEU QUE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, RELACIONADA À PERSONALIDADE DO AGENTE, PREPONDERA SOBRE A AGRAVANTE RELATIVA A CRIME COMETIDO CONTRA CRIANÇA.

"8. A atenuante da confissão espontânea, por estar relacionada à personalidade do agente, deve prevalecer sobre a agravante do artigo 61, II, 'h', do Estatuto Penalista, relacionada à circunstância subjetiva da vítima, nos termos do artigo 67 do CP." (HC 299.760/SP)

  • STF

 

ACÓRDÃO QUE DECIDIU PELA INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL NA CONTROVÉRSIA RELATIVA A POSSÍVEL COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

"Ementa: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. O Tribunal de origem, ao interpretar o art. 67 do Código Penal, entendeu ser possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por considerá-las, em tese, igualmente preponderantes.

2. Inexistência de matéria constitucional a ser apreciada. Questão restrita à interpretação de norma infraconstitucional.

3. Afirmação da seguinte tese: não tem repercussão geral a controvérsia relativa à possibilidade ou não de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea." (RE 983765 RG/DF) (grifos no original)

TEMA CRIADO EM 12/4/2019