Critérios para aplicação das causas de aumento e de diminuição de pena

Doutrina

"A aplicabilidade das causas de diminuição e aumento de pena deverá ocorrer sempre sobre a pena provisória ou intermediária, que é a resultante da segunda fase do sistema trifásico. Portanto, a única dúvida que se estabelece é com referência ao critério ideal a ser utilizado, pois, nesse campo, surge a possibilidade da aplicação de dois critérios matemáticos diferenciados.

O primeiro possível é o denominado critério cumulativo, sucessivo ou de efeito cascata, pelo qual as causas de diminuição e aumento de pena deverão ter sempre incidência uma após a outra e sobre o resultado obtido na operação anterior, enquanto o segundo é o critério da incidência isolada, em que, igualmente, as causas de diminuição e aumento de pena deverão ter incidência uma após a outra, contudo, sempre sobre a pena provisória ou intermediária fixada.

Para as hipóteses de concurso entre causas de diminuição de pena não há dúvidas, na doutrina e jurisprudência, de que o critério a ser empregado é o cumulativo, sucessivo ou de efeito cascata (posição pacífica). Porém, para as hipóteses de concurso entre causas de aumento de pena, a jurisprudência majoritária, incluindo as posições do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, direciona-se pela manutenção de idêntico critério (cumulativo, sucessivo ou de efeito cascata), enquanto a doutrina majoritária, que não inclui nossa posição, direciona-se pela aplicação do critério da incidência isolada.

A incidência do critério sucessivo, cumulativo ou de efeito cascata às causas de diminuição de pena decorre da necessidade de se evitar a possível dosagem da pena em concreto definitiva em patamar igual a zero ou até mesmo abaixo de zero (patamar negativo); por isso, sua aplicação revela-se pacífica na jurisprudência e doutrina. Por sua vez, a divergência jurisprudencial e doutrinária que se estabelece com relação às causas de aumento de pena decorre da aplicabilidade ou não do princípio do favor rei, eis que, havendo sua incidência nessa fase, o critério da incidência isolada se mostrará o mais favorável ao acusado. 

(...) a aplicação do critério da incidência isolada às causas de aumento de pena se revelará mais benéfica ao condenado; porém, a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ) não respalda a aplicabilidade do princípio do favor rei nessa etapa (terceira fase), por entender que a pena definitiva a ser dosada deverá se aproximar ao máximo da pena justa que se mostre a ideal diante da gravidade em concreto demonstrada pela prática do ilícito, no que tange às circunstâncias da infração ou à conduta do autor, o que conduziu, ainda, o próprio legislador a alçar tais circunstâncias como causas de aumento da sanção penal. (...)

Além disso, a jurisprudência majoritária também não respalda a existência de critérios distintos para a incidência de causas de diminuição e aumento de pena, por entender que o critério que fundamenta uma deverá ser idêntico para a outra.

(...), nossa posição repousa nesse entendimento, ou seja, a aplicabilidade do critério sucessivo, cumulativo ou de efeito cascata às causas de diminuição e aumento de pena, sem qualquer distinção.

Dúvida tormentosa que se estabelece na doutrina, porém, é com referência à existência simultânea de causas de diminuição e aumento de pena, em que se indaga qual delas deverá ter aplicabilidade anterior. Tal questionamento somente faz sentido diante da parcela doutrinária que defende a aplicação do critério da incidência isolada, pois, para a jurisprudência majoritária, incluídas as posições do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a ordem de aplicação das causas se mostra irrelevante.

(...) pouco importará se tivermos a incidência de causas de diminuição anteriores às de aumento de pena, ou vice-versa, pois, em decorrência da propriedade matemática comutativa, o resultado final sempre será idêntico.

Ao tratar, no entanto, do tecnicismo da sentença penal, observamos que o artigo 68, caput, do Código Penal, que consagra o sistema trifásico, determina que as causas de diminuição de pena devem anteceder às causas de aumento. De maneira idêntica ao referido dispositivo legal que prevê expressamente que as circunstâncias atenuantes devem anteceder às agravantes (segunda fase), as causas de diminuição de pena também devem anteceder às de aumento (terceira fase). (...)

Por sua vez, na hipótese de concorrerem simultaneamente causas de diminuição e aumento de pena, independentemente daquela que for aplicada com antecedência, a segunda causa deverá sempre ser aplicada sobre o resultado obtido na operação anterior, e assim por diante com relação às demais, acaso existentes, em observância ao critério sucessivo, cumulativo ou de efeito cascata. (...).

Por derradeiro, não podemos esquecer que nessa etapa (terceira fase) se mostra inadmissível a compensação entre causas de diminuição e aumento de pena, exatamente porque o critério a ser observado não será o da incidência isolada, em nenhuma hipótese." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 299-304). 

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 "Pois bem, a lei nada diz a respeito do método específico a ser adotado. Em geral, o método sucessivo, além de mais lógico, é, conforme se vê, mais favorável ao réu; devendo prevalecer, portanto.1 Cumpre notar, porém, que o método de aplicação sucessiva, quando aplicado ao concurso de causas de aumento, é claramente desfavorável ao réu porque a segunda causa de aumento, ao incidir sobre a pena provisória já aumentada pela primeira causa, implicará pena maior do que a que seria cabível se, ao invés, incidissem ambas diretamente sobre a pena provisória. Imagine-se, por exemplo, que, fixada a pena provisória em 4 anos, haja duas causas de aumento a considerar, ambas de 1/2. Pois bem, com o primeiro aumento, é elevada para 6 anos e com o segundo (sobre 6 anos) para 9 anos. (...). No entanto, se adotado o método isolado, ambos os aumentos incidiriam sobre a pena provisória de 4 anos, resultando numa pena final de 8 anos, (...).

O método isolado poderá ser também desfavorável em algumas situações, como, por exemplo, incidirem uma causa de diminuição e outra de aumento, como ocorre no furto tentado praticado durante o repouso noturno.2 Com efeito, definida a pena provisória em 3 anos, havendo uma redução de 2/3 e um aumento de 1/3, e aplicado o método sucessivo, obter-se-ia uma pena final de 1 ano e quatro meses, (...). Já a aplicação do método isolado ensejaria uma pena final de 2 anos; (...).

Em conclusão:3

1) no concurso entre causas de aumento, o método sucessivo prejudica o réu;

2) no concurso entre causas de diminuição, o método isolado é impraticável (ilógico);

3) no concurso entre causas de aumento e de diminuição, o critério isolado prejudica o réu. Por isso temos que, como regra, o método a ser aplicado é o sucessivo; e só excepcionalmente o isolado, sempre que for mais favorável ao réu." (QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. v. 1. p. 473-474).

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"Há, fundamentalmente, três posições a esse respeito:

1.ª) todas as causas de aumento e de diminuição devem incidir sobre a pena-base, extraída na 2.ª fase da fixação da pena. (...);

2.ª) todas as causas incidem umas sobre as outras. (...), o juiz passará a considerar as causas de aumento umas sobre as outras (juros sobre juros). (...);

3.ª) as causas de aumento incidem sobre a pena extraída da 2.ª fase e as de diminuição incidem umas sobre as outras. Este último critério é uma tentativa de conciliação. Nota-se que o segundo critério faz com que, em caso de aumento, a pena fique maior, justamente porque há a incidência de uma causa sobre outra. Em compensação, o primeiro critério, quando for caso de diminuição, poderá conduzir à pena zero. Exemplo disso: de um montante de 6 meses, o juiz deve extrair duas causas de diminuição (ambas de metade). Ora, aplicadas as duas sobre 6 meses, o magistrado encontrará que 6 meses menos 3 meses é igual a 3; novamente subtraindo 3, chegará a zero. Logo, o réu será condenado e não terá pena a cumprir. Pode até ficar o Estado devendo a ele. No caso de duas diminuições de 2/3: 6 anos menos 4 é igual a 2; novamente subtraindo 4, vai para menos 2 anos.

Tendo em vista o grave inconveniente da chamada pena zero, o primeiro critério não pode ser adotado na íntegra. O terceiro, por sua vez, não oferece um método seguro: para aumentar, faz-se de um modo; para diminuir, utiliza o juiz outra forma. Parece-nos — e é majoritário esse entendimento — se adequado o segundo: as causas de aumento e de diminuição são aplicadas umas sobre as outras. Evita-se a inoportuna pena zero e cria-se um método uniforme para aumentar e diminuir a pena igualitariamente. Aliás, justamente porque o segundo critério é dominante, não se admite que existam compensações entre causas de aumento e de diminuição. Quando o juiz for aplicar um aumento de 1/3 e uma diminuição de 1/3, por exemplo, não poderá compensá-los, anulando-os. Eis o motivo: se a pena extraída da 2.ª fase for de 6 anos, aplicando-se um aumento de 1/3, alcança-se a cifra de 8 anos. Em seguida, subtraindo-se 1/3, segue-se para a pena de 5 anos e 4 meses. Portanto, é incabível compensar as duas." (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: Parte Geral (Arts. 1º a 120 do Código Penal). 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. v. 1. p. 845-846). (grifos no original)

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"No que toca a determinar qual deve ser a primeira a incidir, quando múltiplas as causas, cremos que deve ser aplicada, em primeiro lugar, a circunstância prevista na Parte Especial (seja qual for) e, ao depois, aquela contida na Parte Geral. Cuida-se de um critério de especialidade: primeiro aplica-se a circunstância específica, que diz respeito imediatamente com a tipificação do fato e, depois, a de cunho genérico.

Relativamente à maneira de se efetuar o cômputo de uma segunda (ou terceira) causa, deve-se adotar o princípio da incidência cumulada, em detrimento da incidência simples.  Neste, o magistrado aplica ambas as causas diretamente sobre a pena provisória. Naquele, o juiz calcula a primeira causa à luz da pena provisória, encontra o resultado e, sobre este, faz incidir a próxima circunstância. (...).

(...) somente o princípio da incidência cumulada evita o absurdo da pena igual a zero ou mesmo da sanção negativa e o mesmo critério válido para as causas de redução há de ser observado no tocante às de aumento51." (ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 448). 

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"(...). Se houver mais de uma majorante ou mais de uma minorante, as majorações e as diminuições serão realizadas, a princípio, em forma de cascata, isto é, incidirão umas sobre as outras, sucessivamente. Primeiro se aplicam as causas de aumento, depois as de diminuição." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral (Arts. 1º a 120). 24. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. v. 1. p. 841).

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Notas de rodapé da doutrina colacionada:

1. No sentido do texto, Fernando Galvão, Direito penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 616. Idem, Gilberto Ferreira, cit., p. 156-162.

2. Cf. Fernando Galvão, idem, p. 618.

3. Cf. Gilberto Ferreira, cit., p. 160.

51. Nesse sentido: Guilherme de Souza Nucci, Individualização da pena, p. 268.

Jurisprudência

  • TJDFT

Julgado que negou a aplicação do método de incidência isolada no caso de concurso de causas de aumento de pena genérica e específica.

"III - As causas de aumento específica e genérica devem incidir sucessivamente na terceira fase da dosimetria da pena e não isoladamente sobre a pena-base." (APR 20150110323364)

Acórdão segundo o qual o critério cumulativo deve ser aplicado em caso de concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena.

"APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DE INCIDÊNCIA ISOLADA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. NÃO CABIMENTO. VERTENTE MAJORITÁRIA PELA ADOÇÃO DO CRITÉRIO DE INCIDÊNCIA CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. É assente na doutrina e na jurisprudência que as causas de aumento ou de diminuição de pena incidem cumulativamente, ou seja, umas sobre as outras, evitando, assim, o cúmulo da pena zero e elegendo um critério uniforme para os aumentos e as diminuições, de forma a ser inviável acolher a tese da incidência isolada pleiteada pela Defesa.

2. No caso em exame, o aumento decorrente do concurso formal deve incidir sobre a pena já acrescida pela causa de aumento de pena do concurso de agentes prevista no artigo 157, § 2º inciso II, do Código Penal, na forma do disposto no artigo 70, caput, primeira parte, do mesmo Codex, razão pela qual deve ser mantida a sentença." (APR 20120910252385) (grifos no original)

  •  STJ

Entendimento de que é inviável a compensação entre causas de aumento e de diminuição de pena.

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. COMPENSAÇÃO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO MOTIVADO DAS FRAÇÕES E APLICAÇÃO SUCESSIVA. (...)

(...)

2. É indispensável o arbitramento das frações das causas de diminuição e de aumento, dentre as mínimas e máximas previstas em lei, as quais devem ser aplicadas de forma individualizada e sucessiva, em observância ao critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal. Precedentes.

3. Hipótese em que as instâncias ordinárias apenas compensaram a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 com a majorante constante do art. 40, V, do mesmo estatuto, o que configura constrangimento ilegal." (HC 367.894/SP)

Julgado no sentido de que, havendo duas causas de aumento de pena — uma prevista em lei especial e a outra no Código Penal —, a segunda deve incidir sobre o resultado obtido com o primeiro aumento.

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. CAUSAS DE AUMENTO. PREVISÃO EM LEI ESPECIAL E NO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA.

1. Se concorrem duas causas de aumento, uma prevista em lei especial e outra no Código Penal, o juiz, ao individualizar a reprimenda, deve proceder ao segundo aumento não sobre a pena-base, com defende o Impetrante, mas sobre o quantum já acrescido na primeira operação. Precedente do STF." (HC 27.253/MG)

  

TEMA CRIADO EM 19/07/2019