Introdução

Tema criado em 16/05/2019.

Doutrina

"Vencida a segunda etapa da aplicação da pena, que é a consideração das circunstâncias legais atenuantes e agravantes, deve o juiz percorrer a terceira fase de fixação da pena, consistente na análise das causas de aumento e das causas de diminuição de pena.

Ao contrário da etapa anterior, aqui, a redução ou aumento podem transpor os limites máximo e mínimo da pena-base, porque há quantificação predeterminada em cada cláusula. Todas as causas gerais ou especiais de aumento ou diminuição da pena são identificadas porque estabelecem uma referência fracionária ou numeral a uma pena preexistente, por exemplo, um quarto da pena, metade da pena, de um a dois terços, o dobro, o triplo etc. Portanto, elas dependem de que a pena tenha sido já fixada nas etapas anteriores.

Assim, existem causas gerais de aumento e diminuição de pena, quando são referidas na parte geral, sendo aplicáveis a todos os crimes, indistintamente; e existem causas especiais de aumento ou diminuição, que referem-se especificamente a um crime ou a um grupamento de crimes.

Quando o aumento ou diminuição é variável, deve-se buscar o fundamento material que justifica a existência do aumento ou diminuição para o estabelecimento do seu quantum.

Assim, por exemplo, a redução de pena de um a dois terços derivada da tentativa (art. 14, parágrafo único, do Código Penal) é uma causa geral de diminuição associada à aproximação maior ou menor – tentativa acabada ou inacabada – da consumação. (...)".

(BUSATO, Paulo César. Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 877-878).

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"(...). As causas de aumento e de diminuição da pena dividem-se em genéricas, quando definidas na Parte Geral do CP, e específicas, se contidas na sua Parte Especial ou na legislação extravagante."

(MASSON, Cleber. CÓDIGO PENAL COMENTADO. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 372). (grifos no original)

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"As causas de aumento ou de diminuição de pena, também chamadas de majorantes ou minorantes, são fatores de elevação ou de redução, a serem também observados no cálculo da pena definitiva, em quantidade fixa (v.g., 'o dobro', 'a metade' etc.) ou em patamar variável (v.g., 'de um a dois terços' etc.). No Código, elas estão presentes tanto na Parte Geral (arts. 14, II, 16, 24, § 2º, 26, parágrafo único, 28, II, § 2º; 70, 71) como na Parte Especial (arts. 121, §§ 1º e 4º, 129, §§ 4º e 7º, 155, § 2º, 157, § 2º; 226, 234-A etc.). Podem, ainda, estar previstas na legislação especial, como ocorre, v.g., com o art. 9º, da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) ou com a colaboração premiada (art. 4º, da Lei nº 12.850/2013)

Vê-se, assim, que diferentemente do que ocorre com as circunstâncias judiciais e com as agravantes e atenuantes, para as causas de aumento ou de diminuição o legislador prevê a respectiva quantidade de majoração ou minoração punitiva. Outra dessemelhança entre elas é que para as causas de aumento e diminuição a pena aplicada pode ultrapassar, respectivamente, o limite máximo e mínimo cominado para o delito, o que não se verifica com as circunstâncias acima indicadas. Nesse sentido, a Súmula 231 do STJ: 'A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal'."

(GUEIROS, Artur; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo. Direito Penal: volume único. São Paulo: Atlas, 2018. p. 373).  

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"Nessa última fase do sistema trifásico teremos a incidência de causas de diminuição e aumento de pena previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal, além daquelas que encontram previsão em leis penais especiais (extravagantes).

(...)

(...), quando estivermos diante de causa de diminuição ou aumento de pena prevista em intervalo mínimo e máximo abstratamente cominado pelo legislador, seja no Código Penal ou em Lei Penal Especial, deverá o juiz sentenciante escolher o patamar ideal a ser aplicado, que poderá corresponder ao mínimo, máximo ou qualquer outro valor (patamar) que esteja inserido no intervalo previsto, sempre o fazendo de forma motivada, a partir da análise individualizada do caso concreto.

(...)

Aplicada, portanto, à causa, ou as causas de diminuição e aumento que tenham eventual incidência no caso concreto, restará encerrado o sistema trifásico de aplicação da sanção penal, momento em que chegamos a algo chamado pena definitiva, salvo se existir concurso de crimes a ser observado.

(...), superadas as etapas do sistema trifásico de dosimetria da sanção penal, neste momento, podemos afirmar que cada delito (crime ou contravenção penal) terá sua pena definitiva (final) devidamente dosada em concreto.

Assim, quando estivermos diante da existência de delito único que restou sancionado pelo julgador, a pena definitiva, que é resultante do encerramento do sistema trifásico, será idêntica para o crime (ou contravenção penal) e para a pessoa do condenado. Ao revés, na hipótese da existência de dois ou mais delitos (crimes ou contravenções penais) sancionados pelo juiz sentenciante, no final da terceira fase do processo de aplicação da pena (causas de diminuição e aumento), apesar de cada delito possuir sua pena definitiva em concreto devidamente dosada, a pena definitiva a ser aplicada ao condenado somente será conhecida depois de realizado o cálculo correspondente à espécie de concurso de crimes a ser observado pelo julgador, de acordo com as possibilidades previstas pelos artigos 69, 70 e 71 do Código Penal.

(...). Qualquer hipótese de concurso de crimes a ser aplicado na sentença, que ocorrerá, logicamente, apenas quando existirem no mínimo dois delitos sancionados pelo julgador, dar-se-á somente depois de encerrado o sistema trifásico de aplicação da pena.

(...) o concurso de crimes não integra o sistema trifásico de aplicação da pena, (...).

Faz-se importante consignar, portanto, que, uma vez encerrado o sistema trifásico, todos os delitos em que o acusado restou condenado deverão ter suas penas devidamente dosadas, diga-se de passagem, isoladamente, ou seja, com o quantitativo de pena em concreto correspondente (pena definitiva para o delito), (...).

(...)

São inúmeras as leis penais especiais que trazem causas de diminuição e aumento de pena previstas para os delitos ali tipificados, portanto, torna-se inviável a descrição pormenorizada. De igual forma, na parte especial do Código Penal, também existem diversas causas de diminuição e aumento de pena para crimes ali tipificados, que deverão ser observadas a partir da previsão existente em cada tipo penal incriminador.

Na parte geral do Código Penal, porém, as causas aplicáveis a quaisquer delitos se revelam bastante reduzidas, razão pela qual podemos facilmente esgotá-las, senão vejamos:

a) causas de diminuição de pena: artigo 14, inciso II e parágrafo único (tentativa); artigo 16 (arrependimento posterior); artigo 21, parte final (erro evitável sobre a ilicitude do fato); artigo 24, § 2º (estado de necessidade); artigo 26, parágrafo único (inimputabilidade); artigo 28, § 2º (embriaguez) e artigo 29, § 1º (participação de menor importância);

b) causa de aumento de pena: artigo 29, § 2º, parte final (participação em crime menos grave com previsão do resultado).

(...)

(...), precisamos diferenciar causas de aumento de pena e circunstâncias qualificadoras, pois estas não podem ser confundidas com aquelas.

As qualificadoras atuam na legislação para majorar a própria pena em abstrato prevista para o delito, ou seja, ocorre uma elevação do patamar mínimo e máximo previsto no preceito secundário do tipo, de modo exato.

(...)

Por sua vez, as causas de aumento de pena são prescritas pela lei, em valor fracionário (fixo ou em intervalo mínimo e máximo), que deverão ser aplicadas pelo julgador na terceira fase do sistema trifásico de aplicação da pena. Além disso, diversamente das qualificadoras, que somente possuem previsão na parte especial do Código Penal ou em leis penais especiais, as causas de aumento de pena também poderão ser encontradas na parte geral do Código Penal."

(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 285-289). 

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"3. TERCEIRA FASE: FIXAÇÃO DA PENA DEFINITIVA

3.1. Causas de aumento de pena e qualificadoras: distinção

Não há distinção ontológica entre qualificadora e causa de aumento de pena; tampouco há distinção essencial entre causa de diminuição de pena e atenuantes genéricas, tanto que determinadas circunstâncias (v.g., motivo torpe, motivo fútil etc.) ora aparecem como qualificadora, ora como causa de aumento; outras tantas circunstâncias (v.g., motivo de relevante valor social ou moral), que ora figuram como simples atenuante genérica, ora como causa de diminuição de pena. Semelhante tratamento, um tanto casuístico, atende a critério de conveniência política puramente. Com efeito, quando o legislador pretende reprimir mais duramente uma determinada circunstância, trata-a como qualificadora; se não tão severamente, como causa de aumento; se mais brandamente, como circunstância agravante.

No entanto, a distinção é relevante para efeito de aplicação da pena. Sim, porque as qualificadoras, que implicam a fixação de novos limites mínimo e máximo de pena (v.g., o homicídio qualificado por motivo fútil – CP, art. 121, § 2º, II – cuja pena é de doze a trinta anos de reclusão, e não seis a vinte anos de reclusão), devem ser levadas em conta já no momento mesmo da aplicação da pena-base (primeira fase). Diferentemente, as causas de aumento ou de diminuição serão consideradas somente na terceira fase.

Naturalmente que a mesma circunstância não poderá ser tomada em conta mais de uma vez na mesma sentença, sob pena de bis in idem. Assim, se a mesma circunstância já figurar como qualificadora, deverá ser ignorada como causa de aumento ou agravante; se já figurar como causa de diminuição, deverá ser desprezada como atenuante genérica. No particular, vigora o seguinte princípio: as qualificadoras prevalecem sobre as causas de aumento de pena, que prevalecem sobre as circunstâncias agravantes. As agravantes só têm aplicação, portanto, quando não constituírem nem qualificadora nem causa de aumento. O mesmo deve ser dito quanto às causas de diminuição de pena, que prevalecem sobre as circunstâncias atenuantes.

3.2. Limites máximos e mínimos decorrentes das causas de aumento e diminuição

A doutrina considera que, diferentemente do que ocorre com circunstâncias agravantes e atenuantes, as causas de aumento podem elevar a pena além do máximo e as de diminuição reduzi-la aquém do mínimo legal cominado. (...).

Mas semelhante interpretação, no que toca à possibilidade de fixação da pena além do máximo legal por força de causa de aumento, é um tanto discutível. Sim, porque, se o legislador cominou um máximo legal de pena (v.g., no furto, cuja pena varia de 1 a 4 anos de reclusão), parece que o mais razoável seria concluir que o juiz não poderia estabelecer novos parâmetros legais máximos. Em suma, em nome da garantia constitucional de legalidade da pena, deveria dar-se tratamento unitário a todas as situações: quer se trate de circunstância agravante, quer de causa de aumento, a pena não poderia ser fixada além do máximo legal cominado. Mas o contrário não está vedado: tanto as circunstâncias atenuantes quanto as causas de diminuição podem justificar a aplicação da pena aquém do mínimo legal previsto."

(QUEIROZ, Paulo. DIREITO PENAL: Parte Geral. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. v. 1, p. 467-469). (grifos no original)

Jurisprudência

• TJDFT

Acórdão segundo o qual, diferentemente do que ocorre com as majorantes e minorantes – analisadas na terceira fase da dosimetria, o reconhecimento de circunstâncias atenuantes e agravantes deve observar os limites de pena legalmente previstos.

"O artigo 59 do Código Penal estabelece os critérios para individualização das penas. A fixação da pena definitiva desdobra-se em três etapas. Na primeira fase, a pena-base é estabelecida após análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). Em seguida, na segunda-fase da dosimetria estabelece-se a pena intermediária, considerando-se as agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e as atenuantes (arts. 65 e 66 do CP). Por fim, a pena torna-se definitiva na terceira fase da dosimetria da pena, oportunidade em que será observada a aplicação das denominadas causas legais, genéricas ou especificas, de aumento ou diminuição da pena.

(...), as agravantes e atenuantes, ao contrário das majorantes e minorantes, não podem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites previstos em lei."

Acórdão 1167075, 20181510023088APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, TERCEIRA TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 25/4/2019, publicado no DJE: 30/4/2019.

• STJ

Possibilidade de fixação da pena além do máximo ou aquém do mínimo legal previsto para o tipo na terceira fase da dosimetria.

"(...). Para as duas primeiras fases, deve-se observar os limites mínimo e máximo cominados; somente exsurge a possibilidade de diminuição ou de elevação da pena aquém de seu mínimo legal ou além do máximo quando da terceira etapa da aplicação da reprimenda."

AgRg no AREsp n. 437.391/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/3/2014, DJe de 2/4/2014.

• STF

Impossibilidade de as circunstâncias atenuantes reduzirem a pena abaixo do mínimo legal, contrariamente ao que ocorre com as causas de diminuição.

"III – É firme a jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal."

HC 100371, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 27-04-2010, DJe-091  DIVULG 20-05-2010  PUBLIC 21-05-2010.

Acórdão no sentido de que as causas de aumento podem elevar a pena além do máximo e as causas de diminuição podem reduzi-la aquém do mínimo legal previsto para o crime.

"Ao contrário das atenuantes ou agravantes genéricas, que diminuem ou elevam a pena-base, nos limites da escala penal editalícia – as causas especiais de diminuição podem reduzi-la aquém do mínimo, assim como as causas especiais de aumento podem alçá-la acima do máximo cominado ao crime."

HC 85673, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 31-05-2005, DJ   24-06-2005.