Estado de necessidade
Tema criado em 30/4/2021.
Doutrina
"O art. 24 do Código Penal considera em estado de necessidade quem pratica o fato criminoso para salvar de perigo atual (que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar) direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Existe estado de necessidade, portanto, quando alguém, para salvar um bem jurídico próprio ou de terceiro (exposto a uma situação de perigo), atinge outro bem jurídico.
10.3.1. Requisitos para que a situação de risco configure a excludente
a) O perigo deve ser atual.
É o perigo presente, a ameaça concreta ao bem jurídico.
Discute-se se é possível o reconhecimento da excludente quando o perigo for apenas iminente. Para alguns, a resposta é negativa porque o art. 24 só menciona expressamente o perigo atual, não abrangendo o perigo iminente. Na legítima defesa, ao contrário, a lei é expressa ao permiti-la contra agressão atual ou iminente. Assim, se a lei nada mencionou a respeito da iminência de perigo, significa que o legislador não a quis abranger no estado de necessidade. (...). No entanto, existem os que sustentam que a lei deve ser interpretada com bom senso, não sendo aceitável que o agente permaneça de braços cruzados esperando que o perigo iminente transforme-se em atual para, então, agir. Assim, estaria abrangida também a situação do risco iminente. Preferimos este último entendimento (...).
b) O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio.
A palavra 'direito' está empregada em sentido amplo, de forma a abranger qualquer bem protegido pelo ordenamento jurídico. É imprescindível, portanto, que o bem esteja tutelado pelo ordenamento. Se não estiver, não se admite o estado de necessidade.
Quando a ameaça for a direito próprio, haverá o estado de necessidade próprio. É o que ocorre quando o agente, por exemplo, subtrai pequena quantia de alimento para não morrer de fome (furto famélico) ou quando há um naufrágio e existem menos coletes salva-vidas do que o necessário e uma pessoa mata outra para ficar com um colete e se salvar.
Quando a ameaça for a direito de terceiro, haverá estado de necessidade de terceiro. Exemplos: subtrair pequena quantidade de alimento para alimentar e salvar a vida do filho pequeno; para evitar o atropelamento de uma criança que atravessou a rua correndo, o motorista desvia o veículo em direção ao muro de uma casa. Nesse caso, o agente não responde pelo crime de dano por ter agido em estado de necessidade de terceiro.
Saliente-se que, no caso de defesa do direito de terceiro, é desnecessária a prévia autorização deste, já que a lei não exige esse requisito. Não precisa também haver ratificação posterior pelo terceiro.
c) Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente.
Para ser cabível a excludente do estado de necessidade, também é necessário que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente (entenda-se dolosamente) pela própria pessoa. Seguindo essa orientação, Damásio de Jesus32, Cezar Roberto Bitencourt33 e Fernando Capez34 sustentam que se o agente deu causa culposamente ao perigo, pode invocar o estado de necessidade em seu favor, pois a lei só proíbe tal invocação quando a situação de perigo tiver sido causada intencionalmente por ele. Para essa corrente, se o piloto de uma lancha faz uma manobra imprudente e a embarcação afunda, pode alegar estado de necessidade se tiver matado algum passageiro para se apoderar do único pedaço de madeira que boiava no oceano para se salvar.
Há, entretanto, entendimento em sentido contrário, excluindo o estado de necessidade em relação àquele que, culposamente, produziu a situação de risco. (...).
d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.
Aqueles que têm por lei a obrigação de enfrentar o perigo não podem optar pela saída mais cômoda, deixando de enfrentar o risco, a pretexto de proteger bem jurídico próprio. Um bombeiro não pode, por exemplo, alegar estado de necessidade (risco à sua vida) e deixar de tentar salvar a vida de pessoas que estão em um prédio em chamas. É evidente, entretanto, que essa regra deve ser interpretada com bom senso, ou seja, quando o socorro às pessoas é impossível, não se pode exigir que o bombeiro se sacrifique desnecessariamente.
10.3.2. Requisitos para o reconhecimento do estado de necessidade no caso concreto
a) Inevitabilidade da conduta.
O comportamento (lesão ao bem jurídico alheio) deve ser absolutamente inevitável para salvar o direito próprio ou de terceiro que está sofrendo a situação de risco.
(...)
b) Razoabilidade do sacrifício.
É preciso que a ofensa ao bem jurídico alheio seja razoável, de acordo com o senso comum. É o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou de terceiro e o dano que será causado em outro bem para afastá-lo. (...).
(...)
c) Conhecimento da situação justificante.
Não se aplica a excludente quando o sujeito não tem conhecimento de que age para salvar um bem jurídico próprio ou alheio. O conhecimento acerca da situação de risco é chamado de elemento subjetivo da excludente de ilicitude. Veja-se, por exemplo, que qualquer pessoa pode realizar aborto para salvar a vida da gestante de perigo atual. Cuida-se, na hipótese, de estado de necessidade em que um bem jurídico é eliminado (a vida do feto) para salvar outro (a vida da gestante) que se encontra em situação de risco. Se alguém, todavia, realiza o aborto meramente por dinheiro e só depois disso se descobre que a gravidez em andamento estava prestes a provocar uma grave hemorragia na gestante (gravidez tubária), não se mostra presente o elemento subjetivo da excludente em estudo, e o sujeito incorre em crime de aborto.
10.3.3. Espécies de estado de necessidade
Quanto à titularidade, o estado de necessidade pode ser próprio quando o agente protege bem próprio, ou de terceiro, quando o sujeito protege bem de terceiro.
Quanto ao elemento subjetivo do agente, o estado de necessidade pode ser real, quando existe efetivamente a situação de perigo, ou putativo quando a situação de risco é imaginada por erro do agente (...).
Quanto à pessoa que sofre a ofensa, o estado de necessidade pode ser defensivo quando se sacrifica bem jurídico que pertence à própria pessoa que criou a situação de perigo ou agressivo quando se sacrifica bem de terceiro inocente, de pessoa que não criou a situação de perigo." (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 149-151). (grifos no original)
.......................................................................................................................................................................................
"Característica fundamental do estado de necessidade é que o perigo seja inevitável, bem como seja imprescindível, para escapar da situação perigosa, a lesão a bem jurídico de outrem. Podendo afastar-se do perigo ou podendo evitar a lesão, deve o autor do fato necessário fazê-lo. No campo do estado de necessidade, impõe-se a fuga, sendo ela possível. Por isso, o estado de necessidade tem o caráter subsidiário.
Exemplo: alguém se vê atacado por um cachorro feroz, embora possa, fechando um portão, esquivar-se da investida; não pode matar o cão, a pretexto de estar em estado de necessidade. O perigo era evitável, assim como a lesão causada. Concordamos com o alerta feito por Aníbal Bruno no sentido de que o agente do fato necessário deve atuar de modo a causar o menor estrago possível. Assim, entre o dano à propriedade e a lesão a alguém, o correto é a primeira opção; entre a lesão a várias pessoas e a uma só, melhor esta última (Direito Penal, t. I, p. 395).
(...)
5.2.6 Dever legal de enfrentar o perigo
O dever legal é o resultante de lei, considerada esta em seu sentido lato. Entretanto, deve-se ampliar o sentido da expressão para abranger também o dever jurídico, aquele que advém de outras relações previstas no ordenamento jurídico, como o contrato de trabalho ou mesmo a promessa feita pelo garantidor de uma situação qualquer. (...).
No prisma da ampliação do significado, pode-se citar o disposto na Exposição de Motivos da Parte Geral de 1940 (não alterada pela atual), item 23: 'A abnegação em face do perigo só é exigível quando corresponde a um especial dever jurídico'. Por isso, tem o dever de enfrentar o perigo tanto o policial (dever advindo de lei), quanto o segurança particular contratado para a proteção do seu empregador (dever jurídico advindo do contrato de trabalho). (...)." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 194-195).
.......................................................................................................................................................................................
"O estado de necessidade é classificado em:
a) estado de necessidade defensivo: (...);
b) estado de necessidade agressivo: (...).
A distinção acima não tem relevância para o Direito Penal (ambos excluem a ilicitude), mas repercute na órbita cível. O sujeito que age em estado de necessidade agressivo deverá reparar o dano causado ao terceiro inocente pela sua conduta, tendo direito de regresso contra o causador do perigo. O reconhecimento do estado de necessidade defensivo, por outro lado, afasta até mesmo a obrigação de reparar o dano causado pelo crime (a sentença penal que o reconhecer impedirá eventual ação civil ex delicto);" (ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 305).
.......................................................................................................................................................................................
"No estudo do fato necessitado, impõe-se a análise da ponderação de bens, leia-se, a proporcionalidade entre o bem protegido e o bem sacrificado.
Duas teorias discutem a matéria:
(i) Teoria diferenciadora – se o bem jurídico sacrificado tiver valor menor ou igual ao do bem jurídico salvaguardado, haverá estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude); se o bem sacrificado tiver valor maior que o bem protegido, haverá estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade).
(ii) Teoria unitária – não reconhece o estado de necessidade exculpante, mas apenas o justificante (que exclui a ilicitude). Assim, se o comportamento do agente, diante de um perigo atual, busca evitar mal maior, sacrificando direito de igual ou menor valor que o protegido, pode-se invocar a descriminante do estado de necessidade; se o bem jurídico sacrificado for mais valioso que o protegido, haverá redução de pena.
(...)
O Código Penal, como se percebe da redação do § 2º, do art. 24, adotou a teoria unitária: '§2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços'175.
(...)
Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do comportamento lesivo e a não razoabilidade de exigência do sacrifício do direito ameaçado, referindo-se às 'circunstâncias' do fato, não se tem admitido estado de necessidade nos delitos habituais (que demandam, para sua configuração, reiteração de atos) e permanentes (cuja consumação de se prolonga no tempo, perdurando enquanto não cessada a permanência).
Dentro desse espírito, não pode alegar estado de necessidade quem exercita ilegalmente a medicina (crime habitual), ainda que tenha como fim suprir a falta de profissional em zona distante do centro urbano, ou a mãe que submete o filho ao cárcere privado (delito permanente) para impedi-lo de continuar usando drogas. Esses comportamentos, porém, apesar de típicos e ilícitos, conforme as circunstâncias do caso concreto podem configurar inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade do seu autor." (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º ao 120. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 329-331). (grifos no original)
.......................................................................................................................................................................................
"Perigo é a exposição do bem jurídico a uma situação de probabilidade de dano.
Sua origem pode vir de um fato da natureza (ex: uma inundação, subtraindo o agente um barco para sobreviver), de seres irracionais (ex: ataque de um cão bravio) ou mesmo de uma atividade humana (ex: motorista que dirige em excesso de velocidade e atropela um transeunte, com o objetivo de chegar rapidamente a um hospital e socorrer um enfermo que se encontra no interior do veículo).
A propósito, o perigo pode advir inclusive de conduta praticada pelo próprio agente, como no caso do suicida arrependido que, depois de se lançar ao mar, subtrai uma embarcação alheia para não morrer afogado.
(...)
Para a proteção de bem jurídico de terceiro, a lei não reclama a existência de uma relação de parentesco ou intimidade, pois a eximente se funda na solidariedade que deve reinar entre os indivíduos em geral. Destarte, é possível o estado de necessidade para a defesa de bens jurídicos pertencentes a pessoas desconhecidas, e, inclusive, de pessoas jurídicas, que também são titulares de direitos.
(...)
22.5.2.2. Proporcionalidade
Também conhecido como razoabilidade, refere-se ao cotejo de valores, ou seja, à relação de importância entre o bem jurídico sacrificado e o bem jurídico preservado no caso concreto. Não se pode, previamente, estabelecer um quadro de valores, salvo em casos excepcionais (ex: a vida humana, evidentemente, vale mais do que o patrimônio). Deve o magistrado decidir na situação real que lhe for apresentada, utilizando como vetor o juízo do homem médio.
(...)
22.8. ESTADO DE NECESSIDADE RECÍPROCO
É perfeitamente admissível que duas ou mais pessoas estejam, simultaneamente, em estado de necessidade, umas contra as outras. É o que se convencionou chamar de estado de necessidade recíproco, hipótese em que deve ser afastada a ilicitude do fato, sem a interferência do Estado que, ausente, permanece neutro nesse conflito.
A literatura é farta ao indicar acontecimentos em que, fática ou hipoteticamente, se concretizou essa espécie de estado de necessidade, destacando-se a famosa obra 'O caso dos exploradores de cavernas'. (...):
(...)
22.10. COMUNICABILIDADE DO ESTADO DE NECESSIDADE
O estado de necessidade justificante exclui a ilicitude do fato típico, afastando, consequentemente, a infração penal.
E, desaparecendo o crime ou a contravenção penal em relação a algum dos envolvidos, o estado de necessidade se comunica a todos os coautores e partícipes da infração penal, pois no tocante a eles o fato também será lícito.
(...)
22.12. ESTADO DE NECESSIDADE E ERRO NA EXECUÇÃO
O estado de necessidade é compatível com a aberratio ictus (CP, art. 73), na qual o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa ou objeto diverso do desejado, com o propósito de afastar a situação de perigo a bem jurídico próprio ou de terceiro.
Exemplificativamente, configura-se o estado de necessidade no caso em que alguém, no momento em que vai ser atacado por um cão bravio, efetua disparos de arma de fogo contra o animal, e, por erro na execução, atinge pessoa que passava nas proximidades do local, ferindo-a. Não poderá ser responsabilizado pelas lesões corporais produzidas, em face da exclusão da ilicitude.
22.13. ESTADO DE NECESSIDADE E DIFICULDADES ECONÔMICAS
Deve ser diferenciado o estado de necessidade, como causa de exclusão da ilicitude, da dificuldade econômica, relacionada à debilidade da capacidade aquisitiva.
No estado de necessidade, o agente é compelido a praticar o fato típico, para afastar a situação de perigo atual ou iminente, involuntário e inevitável, capaz de afetar bem jurídico próprio ou de terceiro, cujo sacrifício é inexigível. Por sua vez, na dificuldade econômica supõe-se, ou que o indivíduo deva conformar-se com a privação, porque não se cuida do suprimento de necessidade vital ou primária, ou, ainda que disso se trate, que lhe seja possível satisfazer a carência por meio de atividade lícita, em uma ou outra hipótese, não se justificando a lesão ao interesse de outrem.
(...)
Em casos excepcionais, admite-se a prática de um fato típico como medida inevitável, ou seja, para satisfação de necessidade estritamente vital que a pessoa, nada obstante seu empenho, não conseguiu superar de forma lícita. Portanto, se o agente podia laborar honestamente, ou então quando se apodera de bens supérfluos ou em quantidade exagerada, afasta-se a justificativa." (MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral: arts. 1.º a 120. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. v. 1. p. 401, 403-404, 406 e 408-410). (grifos no original)
|
32 Damásio de Jesus. Código Penal anotado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 109. 33 Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal, Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 411. 34 Fernando Capez. Curso de direito penal, Parte Geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, p. 302. 175. O Código Penal Militar, por sua vez, acolheu a teoria diferenciadora (art. 39 e art. 45, parágrafo único). |
Jurisprudência
-
TJDFT
Ausência de perigo atual e inevitável – não reconhecimento do estado de necessidade
"IV - Demonstrado nos autos a ausência de o perigo atual e inevitável, não há que se falar no reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade."
Acórdão 1294767, 00017570320188070010, Relatora: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 22/10/2020, publicado no PJe: 14/11/2020.
Morte de animal – estado de necessidade – dono do cachorro culpado pelo perigo – indenização incabível
"3. Nos termos do artigo 927 do Código Civil, aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a reparar.
3.1. Mesmo em estado de necessidade, o causador do dano é obrigado a reparar a vítima, em vista do dever geral de não lesar e de reparação, desde que o dono da coisa lesada não seja culpado pelo perigo. Inteligência do artigo 929 do Código Civil.
3.2. Restando demonstrado nos autos que o dono do cachorro não observou o dever de custódia da coisa, permitindo que o animal escapasse do imóvel e adentrasse em residência de terceiro, causando perigo a outrem, resta constatada a sua culpa, não havendo que se falar em indenização."
Acórdão 1252946, 07045165720178070001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 27/5/2020, publicado no DJE: 9/6/2020.
Estado de necessidade por furto famélico – alegação de dificuldades financeiras – insuficiência para a exclusão da ilicitude
"3. Para que haja o reconhecimento do estado de necessidade pelo furto famélico deve haver a comprovação de condição extrema do agente, em que não há outra forma de agir para satisfazer a necessidade, não sendo suficiente a mera alegação de dificuldades financeiras."
Acórdão 1233690, 00002447220198070007, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 27/2/2020, publicado no PJe: 17/3/2020.
Porte ilegal de arma de fogo – não comprovação de perigo atual e concreto – estado de necessidade não caracterizado
"1. Para caracterizar o estado de necessidade, não basta o mero receio de que o agente possa vir a sofrer um dano futuro e incerto, sendo imprescindível a presença de perigo atual e concreto.
2. A alegação de aquisição de arma de fogo com intuito de proteção não atrai a incidência da causa excludente de ilicitude do estado de necessidade."
Acórdão 1207499, 20160210004497APR, Relator: CRUZ MACEDO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 10/10/2019, publicado no DJE: 17/10/2019.
-
STJ
Furto de mais de quinze quilos de carne – estado de necessidade não configurado
"4. Não há se falar também na hipótese de consideração do estado de necessidade, tendo em vista a expressiva quantidade de carne furtada (15,501 kg)." HC 394.663/SP
Estelionato previdenciário – recebimento de pensão após o óbito da titular – período superior a cinco anos – inexistência de perigo inevitável atual ou iminente
"2. A alegação de dificuldades financeiras, por si só, não é idônea a comprovar o estado de necessidade, principalmente se o acórdão registrou que o crime foi praticado durante mais de cinco anos, situação fática incompatível com a tese de perigo atual ou iminente, que os recorrentes não podiam de outro modo evitar." AgRg no AREsp 832.864/SP
-
STF
Violência contra militar em serviço – tentativa de evasão do quartel – pai necessitando de assistência médica – comportamento evitável – estado de necessidade não reconhecido
"(...). 3. Não se reconhece a excludente de ilicitude do estado de necessidade quando o agente pode escolher outras maneiras de agir para resolver a situação excepcional. (...)" HC 128.323/RS