Autoria mediata, autoria colateral e autoria incerta

última modificação: 2022-07-18T10:30:12-03:00

Tema criado em 13/7/2022.

Doutrina

"O Código Penal em vigor não disciplinou expressamente a autoria mediata. Cuida-se, assim, de construção doutrinária.

Trata-se da espécie de autoria em que alguém, o 'sujeito de trás'16 se utiliza, para a execução da infração penal, de uma pessoa inculpável ou que atua sem dolo ou culpa. Há dois sujeitos nessa relação: (1) autor mediato: quem ordena a prática do crime; e (2) autor imediato: aquele que executa a conduta criminosa. Exemplo: ‘A’, desejando matar sua esposa, entrega uma arma de fogo municiada a ‘B’, criança de pouca idade, dizendo-lhe que, se apertar o gatilho na cabeça da mulher, esta lhe dará balas.

Quando se fala em pessoa sem culpabilidade, aí se insere qualquer um dos seus elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Ausente um deles, ausente a culpabilidade.

A pessoa que atua sem discernimento – seja por ausência de culpabilidade, seja pela falta de dolo ou culpa –, funciona como mero instrumento do crime. Inexiste vínculo subjetivo, requisito indispensável para a configuração do concurso de agentes. Não há, portanto, concurso de pessoas. Somente ao autor mediato pode ser atribuída a propriedade do crime17. Em suma, o autor imediato não é punível. A infração penal deve ser imputada apenas ao autor mediato.

Nada impede, todavia, a coautoria mediata e participação na autoria mediata. Exemplos: 'A' e 'B' pedem a 'C', inimputável, que mate alguém (coautoria mediata), ou, então, 'A' induz 'B', ambos imputáveis, a pedir a 'C', menor de idade, a morte de outra pessoa (participação na autoria mediata).

O Código Penal possui cinco situações em que pode ocorrer a autoria mediata:

a) inimputabilidade penal do executor por menoridade penal, embriaguez ou doença mental (CP, art. 62, III);

b) coação moral irresistível (CP, art. 22);

c) obediência hierárquica (CP, art. 22);

d) erro de tipo escusável, provocado por terceiro (CP, art. 20, § 2.º); e

e) erro de proibição escusável, provocado por terceiro (CP, art. 21, caput).

E, além delas, outros casos podem ocorrer, nas hipóteses em que o agente atua sem dolo ou culpa, tais como na coação física irresistível, no sonambolismo e na hipnose.

31.8.1.5.1. Autoria mediata e crimes culposos

A autoria mediata é incompatível com os crimes culposos, por uma razão bastante simples: nesses crimes, o resultado naturalístico é involuntariamente produzido pelo agente.

Consequentemente, não se pode conceber a utilização de um inculpável ou de pessoa sem dolo ou culpa para funcionar como instrumento de um crime cujo resultado o agente não quer nem assume o risco de produzir.

É da essência da autoria mediata, portanto, a prática de um crime doloso.18

31.8.1.5.2. Autoria mediata, crimes próprios e de mão própria

Crimes próprios ou especiais são aqueles em que o tipo penal exige uma situação fática ou jurídica específica por parte do sujeito ativo. Somente quem reúne condições diferenciadas pode praticá-lo. É o caso do peculato (CP, art. 312), cujo sujeito ativo deve ser funcionário público, e também do infanticídio (CP, art. 123), que precisa ser praticado pela mãe.

Por outro lado, crimes de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível são aqueles que somente podem ser praticados pelo sujeito expressamente indicado pelo tipo penal. Pode-se apontar o exemplo do falso testemunho (CP, art. 342), que deve ser executado apenas pela testemunha.

Entende-se pela admissibilidade da autoria mediata nos crimes próprios, desde que o autor mediato detenha todas as qualidades ou condições pessoais reclamadas pelo tipo penal. Nesse sentido, um funcionário público pode se valer de um subalterno sem culpabilidade, em decorrência da obediência hierárquica, para praticar um peculato, subtraindo bens que se encontram sob a custódia da Administração Pública.

Todavia, prevalece o entendimento de que a autoria mediata é incompatível com os crimes de mão própria, porque a conduta somente pode ser praticada pela pessoa diretamente indicada pelo tipo penal. A infração penal não pode ter a sua execução delegada a outrem. (...)

Essa regra, contudo, comporta exceções que podem surgir no caso concreto. Confira-se o raciocínio de Rogério Greco:

(...) imagine-se a hipótese em que a testemunha seja coagida, irresistivelmente, a prestar um depoimento falso para beneficiar o autor da coação. Nesse caso, de acordo com a norma constante do art. 22 do Código Penal, somente será punido o autor da coação, sendo este, portanto, um caso de autoria mediata.20

(...)

31.11.1. Autoria colateral

Também chamada de coautoria imprópria ou autoria aparelha, ocorre quando duas ou mais pessoas intervêm na execução de um crime, buscando igual resultado, embora cada uma delas ignore a conduta alheia. Exemplo:  'A', portando um revólver, e 'B', uma espingarda, escondem-se atrás de árvores, um do lado direito e outro do lado esquerdo de uma mesma rua. Quando 'C', inimigo de ambos, por ali passa, ambos os agentes contra ele efetuam disparos de armas de fogo. 'C' morre, revelando o exame necroscópico terem sido os ferimentos letais produzidos pelos disparos originários da arma de 'A'.

Não há concurso de pessoas, pois estava ausente o vínculo subjetivo entre 'A' e 'B'. Portanto, cada um dos agentes responde pelo crime a que deu causa: 'A' por homicídio consumado, e 'B' por tentativa de homicídio.

Se ficasse demonstrado que os tiros de 'B' atingiram o corpo de 'C' quando já estava morto, 'A' responderia pelo homicídio, enquanto 'B' ficaria impune, por força da caracterização do crime impossível (impropriedade absoluta do objeto – CP, art. 17).

31.11.2. Autoria incerta

Surge no campo da autoria colateral, quando mais de uma pessoa é indicada como autora do crime, mas não se apura com precisão qual foi a conduta que efetivamente produziu o resultado. Conhecem-se os possíveis autores, mas não se conclui, em juízo de certeza, qual comportamento deu causa ao resultado.

Suponha-se que 'A' e 'B' com armas de fogo e munições idênticas escondam-se atrás de árvores para eliminar a vida de 'C'. Quando este passa pelo local, contra ele atiram, e 'C' morre. O exame pericial aponta ferimentos produzidos por um único disparo de arma de fogo como causa mortis. Os demais tiros não atingiram a vítima, e o laudo não afirma categoricamente quem foi o autor do disparo fatal.

Há, no caso, dois crimes praticados por 'A' e 'B': um homicídio consumado e uma tentativa de homicídio. Qual a solução?

Como não se apurou quem produziu a morte, não se pode imputar o resultado naturalístico para 'A' e 'B'. Um deles matou, mas o outro não. E, como não há concurso de pessoas, ambos devem responder por tentativa de homicídio.

Com efeito, ambos praticaram atos de execução de um homicídio. Tentaram matar, mas somente um deles, incerto, o fez. Para eles será imputada a tentativa, pois a ela deram causa. Quanto a isso não há dúvida. E por não se saber quem de fato provocou a morte da vítima, não se pode responsabilizar qualquer deles pelo homicídio consumado, aplicando-se o princípio in dubio pro reo.

Há casos, todavia, que causam estranheza ainda maior.

Imagine-se que 'João', casado com 'Maria', seja amante de 'Tereza'. Todas as manhãs, juntamente com a esposa, toma café em casa. Em seguida, antes de ingressar no trabalho, passa na residência da amante, que não sabe ser ele casado, para com ela também fazer o desjejum. Em determinado dia, a esposa e a amante descobrem sobre a existência de outra mulher na vida de 'João'. Revoltadas, compram venenos para matá-lo. Na manhã seguinte, o adúltero bebe uma xícara de café, envenenado, em sua casa. Parte para a residência da amante, e também bebe uma xícara de café com veneno. Morre algumas horas depois. Realiza-se perícia, e o laudo conclui pela existência de duas substâncias no sangue de 'João': veneno de rato e talco. 'Maria' e 'Tereza', orgulhosas, confessam ter colocado veneno no café do falecido traidor.

A situação é a seguinte: uma das mulheres praticou homicídio, e a outra, crime impossível por ineficácia absoluta do meio (CP, art. 17). As provas colhidas durante o inquérito policial não apontam qual foi a conduta de cada uma delas. O que deve fazer o representante do Ministério Público ao receber o inquérito policial relatado? Deve denunciá-las?

A única solução é o arquivamento do inquérito policial. Há um homicídio, o pobre 'João' está morto, mas às vingativas mulheres aplica-se o crime impossível. Uma matou, mas a outra nada fez. Como não há concurso de pessoas, por ausência do vínculo subjetivo, ambas devem ser beneficiadas pela dúvida.

Em resumo, se no bojo de uma autoria incerta todos os envolvidos praticaram atos de execução, devem responder pela tentativa do crime. Mas, se um deles incidiu em crime impossível, a causa de atipicidade a todos se estende." (MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral: arts. 1.º a 120. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. v. 1. p. 529-532; 546-547). (grifos no original)

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"12.4. Autoria mediata

Na autoria mediata, o agente serve-se de pessoa sem discernimento ou que esteja com percepção errada da realidade para executar para ele o delito. O executor é utilizado como instrumento por atuar sem vontade ou sem consciência do que está fazendo e, por isso, só responde pelo crime o autor mediato. Não existe concurso de agentes entre o autor mediato e o executor impunível. Não há coautoria ou participação nesses casos.

A autoria mediata pode ocorrer nos seguintes casos:

a) Falta de capacidade do executor em razão de menoridade, doença mental ou embriaguez.

b) Coação moral irresistível, em que o executor, ameaçado, pratica o crime com a vontade submissa à do coator.

c) Erro de tipo escusável, provocado pelo autor mediato. Exemplo: o agente contrata alguém para pegar materiais que estão em um terreno, mentindo que tais objetos lhe pertencem, fazendo com que o contratado vá até o local, recolha o material e o entregue posteriormente ao agente, hipótese em que o motorista agiu em situação de erro de tipo, pois não sabia que estava subtraindo coisa alheia. Ele não responde pelo crime por falta de dolo. Pelo delito responde somente o autor mediato.

Esta hipótese de autoria mediata abrange também as excludentes de ilicitude por erro de tipo provocadas pelo autor mediato. Com efeito, quando o sujeito faz o executor acreditar que se encontra na iminência de ser morto por outrem e o convence a agir em suposta legítima defesa matando o falso agressor, existe autoria mediata.

Em tais casos, tem incidência a regra do art. 20, § 2º, do Código Penal, segundo o qual 'responde pelo crime o terceiro que determina o erro'.

d) Obediência hierárquica, em que o autor da ordem sabe da sua ilegalidade, mas faz o executor pensar que ela é legal.

12.4.1. Autoria mediata e coação física

Nos casos de coação física irresistível ou naqueles em que o agente se vale de hipnose ou do sonambolismo de outrem para que neste estado cometa o crime, sem ciência do que está fazendo, considera-se não haver conduta por parte destes. A ação é atribuída diretamente ao outro, de modo que sua autoria é imediata. Não havendo pluralidade de condutas, não há concurso de agentes.

12.4.2. Autoria mediata e crimes culposos

Não é possível autoria mediata em crimes culposos, haja vista que, nestes, o resultado é produzido de forma involuntária.

12.4.3. Autoria mediata e autoria intelectual

Não se confunde a autoria mediata com a intelectual. Nesta, o mentor é mero partícipe por ter concorrido para o crime ao idealizá-lo e induzir os demais a cometê-lo. Os executores têm plena ciência de que estão cometendo infração penal e respondem pelo delito, havendo, portanto, concurso de agentes, ao contrário do que se passa na autoria mediata.

(...)

12.6. Autoria colateral

Ocorre quando duas ou mais pessoas querem cometer o mesmo crime e agem ao mesmo tempo sem que uma saiba da intenção da outra. É o que ocorre quando duas pessoas resolvem furtar objetos de uma loja ao mesmo tempo sem que um saiba da atuação do outro. Ambos escondem mercadorias sob a blusa e saem sem pagar. Cada um cometeu um crime de furto, contudo sem ter havido concurso de agentes. A autoria colateral nada mais é do que duas pessoas, coincidente e concomitantemente, cometendo crimes contra a mesma vítima, sem que haja liame subjetivo entre elas.

A questão se torna mais interessante quando um dos autores colaterais consegue consumar o crime e o outro não. Imagine-se que A e B queiram matar C, mas um não saiba da intenção do outro. A aguarda a vítima de um lado da estrada, e B, do outro lado. Quando C passa, ambos atiram ao mesmo tempo, e a vítima é alvejada por apenas um dos disparos. No caso em tela, se ficar provado que a vítima morreu em virtude do tiro de A, este responde por homicídio consumado, e B, por tentativa de homicídio (não se trata de crime impossível porque a vítima estava viva no momento em que ambos apertaram os gatilhos de suas armas). Não se fala aqui em coautoria ou em participação, pois estas só se configuram quando há o liame subjetivo, ou seja, quando os envolvidos sabem que estão concorrendo para um resultado comum. Se houvesse tal liame entre A e B, eles seriam coautores e ambos responderiam por homicídio consumado.

12.7. Autoria incerta

Ocorre quando, na autoria colateral, não se consegue apurar qual dos envolvidos provocou o resultado. É o que acontece no último exemplo, se a investigação não conseguir identificar se o disparo que matou C foi aquele desferido por A ou por B. Como não existe previsão legal a respeito desse tema, a única solução viável é que ambos respondam por tentativa de homicídio (embora a vítima tenha falecido). Não se pode cogitar de punição de ambos pelo crime consumado, porque, nesse caso, haveria punição mais grave para a pessoa que errou o disparo." (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 174-175; 178). (grifos no original)

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"Quando não se conhece a autoria, ou seja, quando não se faz idéia de quem teria causado ou ao menos tentado praticar a infração penal, surge uma outra espécie de autoria, chamada agora de desconhecida. Esta forma de autoria difere da incerta, visto que nesta última sabe-se quem praticou as condutas, sendo que somente não se conhece, com precisão, o produtor do resultado. Na autoria desconhecida, os autores é que não são conhecidos, não se podendo imputar os fatos a qualquer pessoa." (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120 do CP. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. v. I. p. 449). (grifos no original)

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"Vale ressaltar que nem todas as vezes que um menor de 18 anos toma parte no cometimento do injusto penal é ele instrumento do maior (configurando a autoria mediata). Podem ser coautores, vale dizer, ambos desejam e trabalham para atingir o mesmo resultado, de modo que não é o menor mero joguete do maior. Chama-se a essa modalidade de colaboração – tendo em vista que um agente é penalmente responsável e o outro não –, de 'concurso impropriamente dito', 'pseudoconcurso' ou 'concurso aparente'." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 302).

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"(...) a autoria mediata não é de aplicação irrestrita, razão pela qual ela deixa de existir quando o sujeito utilizado como instrumento é um autor plenamente responsável, visto que só cabe falar de domínio do fato por parte do autor mediato quando o executor se encontre em situação de autêntica subordinação, em virtude de coação, erro, inimputabilidade etc.43 É autor mediato, por exemplo, quem coage, física ou moralmente, outrem a praticar um delito, ou o induz a erro, ou instiga portador de transtorno mental a delinquir.

Mas não bastam tais circunstâncias para qualificar alguém como autor mediato, pois é necessário que a violência ou erro sejam de tal natureza que convertam em instrumento aquele que atua sob sua influência,44 porque, do contrário, haverá (em tese) coautoria. Não há falar, por isso, de autoria mediata em relação a adolescentes ou mesmo crianças que participem de crime juntamente como criminosos adultos, se e quando o fizerem livremente, sem nenhum tipo de coação ou erro.

Em suma, nem sempre a criança ou adolescente que participe de crime sob o comando de outrem será instrumento, porque pode ocorrer, inclusive, de ser o seu mentor e ter ascendência sobre os demais.45 Além disso, quem pode ser autor de fato definido como crime (adolescente etc.) pode ser também seu coautor ou partícipe, independentemente de ser punível no caso concreto." (QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 14. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. v. 1. p. 345-346). (grifos no original)

 

"16 SILVA, Germano Marques da. Direito penal português – Parte geral. Lisboa: Verbo, 1998. v. II, p. 285."

"17 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. 5. ed. Barcelona: Reppertor, 1998. p. 401."

"18 Nesse sentido: WESSELS, Johannes. Derecho penal – Parte general. Buenos Aires: Depalma, 1980. p. 159."

"20 GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 442."

"43. Jescheck, Tratado, cit., p. 605."

"44. Cobo del Rosal e Vives Antón, Derecho penal, cit., p. 678. Entendem esses autores que ‘para falar-se de autoria mediata o instrumento há de atuar: se não realiza uma ação, como sucede com a hipótese de vis absoluta, então a autoria do ‘homem de trás’ (hitermann) não é mediata, senão imediata’ (idem)."

"45. No sentido do texto, Welzel, para quem a criança ou o enfermo mental pode desenvolver vontade própria, motivo pelo qual no caso de participação de terceiro nesses fatos haverá instigação ou cumplicidade (Derecho Penal, cit., p. 124); também Jescheck, Tratado, cit., p. 609; e Jakobs, que afirma que se, contrariando a presunção legal, a criança é já capaz de conhecer e observar a norma, haverá participação ou coautoria (Derecho Penal, cit., p. 779). Criticando Welzel e defendendo posição diversa, Roxin assinala que, quando houver uso de crianças o sujeito que está por detrás, que determina a ação é sempre autor mediato. Não obstante, entende que quando a criança, por sua conta e risco, decidir cometer o crime e alguém o auxilia, haverá cumplicidade (Autoria y domínio del hecho en Derecho Penal. 7ª ed., Madrid: Marcial Pons, p. 266-267)."

 

Jurisprudência

  • TJDFT

Utilização de corréu, desprovido de consciência do que fazia, como instrumento para a prática de crime – autoria mediata – inexistência de concurso de pessoas

"2 - Se as provas demonstram que o réu utilizou o corréu - que não tinha consciência de que participava de um crime - como instrumento para a prática do furto, há autoria mediata e não concurso de pessoas."

Acórdão 1161866, 20140710328260APR, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 28/3/2019, publicado no DJE: 2/4/2019.

Conjugação de esforços para ceifar a vida da vítima – ciência por cada ré da ação delituosa da outra – não configuração de autoria colateral ou de autoria incerta 

"3. Tendo as duas apelantes deferido golpes de faca na vítima fatal, uma após a outra, razoável a opção do Tribunal Popular que acata a tese acusatória de co-autoria, refugando, conseqüentemente, a tese defensiva de autoria colateral, ou autoria incerta."

Acórdão 174284, 20000110703179APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 10/4/2003, publicado no DJU SEÇÃO 3: 18/6/2003.