Comunicabilidade e incomunicabilidade das circunstâncias, condições e elementares

 Tema criado em 31/1/2023.

Doutrina

 

"12.8. Comunicabilidade e incomunicabilidade de elementares e circunstâncias

Segundo o art. 30 do Código Penal 'não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime'.

Elementares são os componentes essenciais da figura típica, sem os quais o crime não existe ou é desclassificado para outro. Na corrupção passiva, a exclusão da condição de funcionário público torna o fato atípico; no roubo, a exclusão do emprego de violência ou grave ameaça promove a desclassificação para o crime de furto. São, portanto, elementares. No primeiro exemplo, a qualidade de funcionário público é elementar de caráter pessoal, enquanto, no segundo, o emprego de violência ou grave ameaça constitui elementar de caráter objetivo.

Circunstâncias são todos os dados acessórios que, agregados à figura típica, têm o condão de influir na fixação da pena. São circunstâncias as agravantes e atenuantes genéricas, as causas de aumento e de diminuição de pena, as qualificadoras etc. A existência ou inexistência de uma circunstância não interfere na tipificação de determinada infração penal, apenas altera sua pena, bem como, eventualmente, confere natureza hedionda ao delito como no caso do homicídio qualificado, da extorsão qualificada pela restrição da liberdade, do roubo majorado pelo emprego de arma de fogo ou pela restrição da liberdade etc.

São circunstâncias de caráter pessoal (subjetivas) aquelas relacionadas à motivação do agente, que podem tornar o crime mais grave (motivo torpe, fútil, finalidade de garantir a execução de outro crime etc.) ou mais brando (relevante valor social ou moral, violenta emoção etc.), o parentesco com a vítima, a confissão etc. As condições de caráter pessoal dizem respeito ao agente, e não ao fato, e, assim, acompanham-no independentemente da prática da infração. Exemplos: reincidência, maus antecedentes, menoridade, personalidade, conduta social etc.

As circunstâncias objetivas podem referir-se:

a) ao local do crime. Exemplos: o crime de sequestro ou cárcere privado é qualificado se o delito for cometido mediante internação em casa de saúde ou hospital (art. 148, § 1º, II); o crime de violação de domicílio é qualificado se o fato ocorre em local ermo (art. 150, § 1º);

b) ao tempo do crime. Exemplo: o furto tem a pena aumentada em 1/3, se ocorre durante o repouso noturno (art. 155, § 1º);

c) aos meios de execução. Exemplos: fogo, veneno, explosivo, asfixia ou outros meios insidiosos ou cruéis no homicídio (art. 121, § 2º); emprego de arma de fogo no roubo (art. 157, § 2º-A, I, e § 2º-B);

d) ao modo de execução. Exemplos: à traição, mediante emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima no homicídio (art. 121, § 2º) ou em outros crimes (art. 61, II, c);

e) à condição da vítima. Exemplo: mulher grávida, criança, pessoa maior de 60 anos, enfermo (art. 61, II, h).

Assim, considerando tais conceitos e as regras decorrentes do mencionado art. 30 do Código Penal, podemos chegar às seguintes conclusões:

1ª) As circunstâncias e as condições objetivas comunicam-se aos coautores e aos partícipes que tenham tomado conhecimento da forma mais gravosa de execução do delito.

Quando se diz que A e B mataram C com emprego de fogo, significa que são coautores do homicídio e, se ambos atearam fogo na vítima, é evidente que conheciam a forma mais gravosa de execução e ambos incorrem na qualificadora respectiva.

No caso de participação, porém, podem ocorrer duas situações: se A incentiva B a matar C sem saber que este empregará fogo como forma de execução, responde apenas por homicídio simples, enquanto para B o delito é qualificado. Se, todavia, tivesse incentivado o executor ciente da forma mais gravosa que seria utilizada para matar a vítima, responderia também pelo delito qualificado.

2ª) As circunstâncias e condições subjetivas não se comunicam.

Se o filho e um amigo matam o pai, a agravante genérica (crime contra ascendente) só se aplica ao primeiro.

Se irmãos matam o pai que está gravemente doente, um agindo por motivo torpe (receber logo a herança) e o outro por motivo de relevante valor moral – a fim de abreviar o sofrimento paterno (eutanásia) –, o homicídio será qualificado para o primeiro e privilegiado para o segundo.

3ª) As elementares, quer sejam subjetivas quer sejam objetivas, comunicam-se aos comparsas, desde que tenham entrado em sua esfera de conhecimento.

No crime de corrupção passiva (art. 317 do CP), a qualidade de funcionário público é elementar. Assim, se um funcionário público solicita vantagem indevida em razão de seu cargo, valendo-se de um particular como intermediário para que o pedido de propina chegue a um empresário, ambos respondem por corrupção passiva. Neste exemplo, o art. 30 do Código Penal funciona como regra de extensão, de modo a possibilitar que o particular responda também por corrupção passiva."  (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de direito penal: parte geral. 6. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2022. v.1. E-book. ISBN 9786553623118. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553623118/. Acesso em: 19 jan. 2023). (grifos no original)

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"31.9. CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS: O ART. 30 DO CÓDIGO PENAL

Circunstâncias incomunicáveis são as que não se estendem, isto é, não se transmitem aos coautores ou partícipes de uma infração penal, pois se referem exclusivamente a determinado agente, incidindo apenas em relação a ele.

Nesse sentido, estabelece o art. 30 do Código Penal: 'Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime'.

A compreensão desse dispositivo depende, inicialmente, da diferenciação entre elementares e circunstâncias.

31.9.1. Distinção entre elementares e circunstâncias

Elementares são os dados fundamentais de uma conduta criminosa. São os fatores que integram a definição básica de uma infração penal. No homicídio simples (CP, art. 121, caput), por exemplo, as elementares são 'matar' e 'alguém'.

Circunstâncias, por sua vez, são os fatores que se agregam ao tipo fundamental, para o fim de aumentar ou diminuir a pena. Exemplificativamente, no homicídio, que tem como elementares 'matar' e 'alguém', são circunstâncias o 'relevante valor moral' (§ 1.º), o 'motivo torpe' (§ 2.º, I) e o 'motivo fútil' (§ 2.º, II), dentre outras.

O critério que melhor possibilita a distinção é o da exclusão ou da eliminação.

Com efeito, excluindo-se uma elementar, o fato se torna atípico, ou então se opera a desclassificação para outra infração penal. Assim, é atípica, sem correspondência em um tipo penal, a conduta de ‘matar’ um objeto, e não alguém. E tomando como ponto de partida um desacato (CP, art. 331), a eliminação da elementar funcionário público desclassifica a conduta para o crime de injúria (CP, art. 140).

Por outro lado, a exclusão de uma circunstância tem o condão de apenas aumentar ou diminuir a pena de uma infração penal. Não lhe altera a denominação jurídica, incidindo somente na quantidade da reprimenda a ser aplicada. O crime ou contravenção penal, contudo, são mantidos. Por exemplo, a eliminação 'motivo torpe' diminui a pena do homicídio, que de qualificado passa a ser simples, mas de qualquer modo subsiste o crime definido pelo art. 121 do Código Penal.

Em suma, as elementares compõem a definição da conduta típica, enquanto as circunstâncias são exteriores ao tipo fundamental, funcionando como qualificadoras ou causas de aumento ou de diminuição da pena.

31.9.2. Espécies de elementares e de circunstâncias

O art. 30 do Código Penal é claro: há elementares e circunstâncias de caráter pessoal, ou subjetivo. Consequentemente, também existem elementares e circunstâncias de caráter real, ou objetivo.

Subjetivas, ou de caráter pessoal, são as que se relacionam à pessoa do agente, e não ao fato por ele praticado. Exemplos: a condição de funcionário público, no peculato, é uma elementar de caráter pessoal (CP, art. 312). E os motivos do crime são circunstâncias de igual natureza no tocante ao homicídio (CP, art. 121, §§ 1.º e 2.º, I, II e V).

Objetivas, ou de caráter real, são as elementares e circunstâncias que dizem respeito ao fato, à infração penal cometida, e não ao agente. Exemplos: o emprego de violência contra a pessoa, no roubo, é uma elementar objetiva (CP, art. 157, caput), e desse naipe é também o meio cruel como circunstância para a execução do homicídio (CP, art. 121, § 2.º, III).

31.9.3. Condições de caráter pessoal

Paralelamente às elementares e circunstâncias, o art. 30 do Código Penal trata ainda das condições de caráter pessoal.

Condições pessoais são as qualidades, os aspectos subjetivos inerentes a determinado indivíduo, que o acompanham em qualquer situação, isto é, independem da prática da infração penal. É o caso da reincidência e da condição de menor de 21 anos.

31.9.4. As regras do art. 30 do Código Penal

Com base nos conceitos e espécies de elementares, circunstâncias e condições acima analisados, é possível extrair três regras do art. 30 do Código Penal:

1.ª As circunstâncias e condições de caráter pessoal, ou subjetivas, não se comunicam: pouco importa se tais dados ingressaram ou não na esfera de conhecimento dos demais agentes.

Exemplo: 'A' ao chegar à sua casa, constata que sua filha foi estuprada por 'B'. Imbuído por motivo de relevante valor moral, contrata 'C', pistoleiro profissional, para matar o estuprador. O serviço é regularmente executado. Nesse caso, 'A' responde por homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1.º), enquanto a 'C' é imputado o crime de homicídio qualificado pelo motivo torpe (CP, art. 121, § 2.º, I).

O relevante valor moral é circunstância pessoal, exclusiva de ‘A’, e jamais se transfere a ‘C’, por mais que este não concorde com o estupro.

2.ª Comunicam-se as circunstâncias de caráter real, ou objetivas: é necessário, porém, que tenham ingressado na esfera de conhecimento dos demais agentes, para evitar a responsabilidade penal objetiva.

Exemplo: 'A' contrata 'B' para matar 'C', seu inimigo. 'B' informa a 'A' que fará uso de meio cruel, e este último concorda com essa circunstância. Ambos respondem pelo crime tipificado pelo art. 121, § 2.º, III, do Código Penal. Trata-se de circunstância objetiva que a todos se estende.

Se, todavia, 'B' fizesse uso de meio cruel sem a ciência de ‘A’, somente a ele seria imputada a qualificadora, sob pena de caracterização da responsabilidade penal objetiva.

3.ª Comunicam-se as elementares, sejam objetivas ou subjetivas: mais uma vez, exige-se que as elementares tenham entrado no âmbito de conhecimento de todos os agentes, para afastar a responsabilidade penal objetiva.

Exemplo: 'A', funcionário público, convida 'B', seu amigo, para em concurso subtraírem um computador que se encontra na repartição pública em que trabalha, valendo-se das facilidades proporcionadas pelo seu cargo. Ambos respondem por peculato-furto ou peculato impróprio (CP, art. 312, § 1.º), (,,,).

Entretanto, se 'B' não conhecesse a condição funcional de 'A', responderia por furto, evitando a responsabilidade penal objetiva." (MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral: arts. 1.º a 120. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. v. 1. p. 542-544). (grifos no original)

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"O concurso de pessoas no infanticídio

Trata-se de autêntica polêmica relativa à coautoria e à participação no crime de infanticídio (art. 123, CP). A mãe, por estar em estado puerperal, mata o próprio filho recém-nascido, após o parto, recebendo, pois, pena bastante atenuada em relação à que está prevista no art. 121 do Código Penal (homicídio).

Por isso, muitos autores, capitaneados por Hungria, chegaram a sustentar a incomunicabilidade dessa circunstância de caráter pessoal, afinal, o puerpério é perturbação físico-mental exclusiva da mãe. Não seria justo, diziam, que o coautor ou partícipe fosse favorecido, uma vez que se estaria cuidando de circunstância personalíssima. Nessa visão: Bento de Faria (Código Penal brasileiro comentado, v. IV, p. 39); Vicente Sabino (Direito penal, v. I, p. 274); Aníbal Bruno (Direito penal, t. 4, p. 151-152).

Entretanto, cumpre ressaltar que o próprio Nélson Hungria alterou seu entendimento, na 5.ª edição de sua obra: 'Nas anteriores edições deste volume, sustentamos o mesmo ponto de vista, mas sem atentarmos no seguinte: a incomunicabilidade das qualidades e circunstâncias pessoais, seguindo o Código helvético (art. 26), é irrestrita (...), ao passo que perante o Código pátrio (também art. 26) [atual art. 30 do CP] é feita uma ressalva: 'Salvo quando elementares do crime'. Insere-se nesta ressalva o caso de que se trata. Assim, em face do nosso Código, mesmo os terceiros que concorrem para o infanticídio respondem pelas penas a este cominadas, e não pelas do homicídio' (Comentários ao Código Penal, 5. ed., v. 5, p. 266). O mesmo fez Heleno Fragoso (citação de Fernando de Almeida Pedroso, Direito penal, p. 559).

Restam, atualmente, alguns autores ainda sustentando a possibilidade de punir por homicídio aquele que tomou parte no infanticídio praticado pela mãe, ou mesmo quando executou o núcleo do tipo, a pedido da mãe, que não teve forças para fazê-lo sozinha. São diversos os argumentos nessa ótica, mas, em suma, todos voltados a corrigir uma injustiça promovida pela própria lei penal, que deveria ter criado uma exceção pluralística à teoria monística. Não o fez. Assim, há quem pretenda a aplicação do art. 29, § 2.º, dizendo que, se o executor matar o recém-nascido, porém com o beneplácito da mãe, esta teria querido participar de crime menos grave, isto é, aquele teria desejado cometer homicídio e a genitora, infanticídio. Olvida-se, nessa tese, que a vontade de matar é exatamente a mesma e que o infanticídio é apenas uma forma privilegiada de homicídio. Logo, tanto o estranho quanto a mãe querem ‘matar alguém’. O delito somente se torna unitariamente (pela teoria adotada pelo Código Penal, que não pode ser rompida por desejo de correção de injustiça) considerado em face da circunstância de estar a mãe envolvida pelo estado puerperal, após o nascimento de seu filho.

É nitidamente incabível o § 2.º do art. 29, tendo em vista ser este a figura da cooperação dolosamente distinta. Aliás, não nos parece nem um pouco correta a ideia de que o dolo deve envolver o elemento 'estado puerperal', pois se trata de situação de perturbação psíquica, logo, subjetiva, tanto quanto é o dolo (elemento subjetivo do crime).

Outras soluções tentam apontar para a utilização, para a mãe, do disposto no art. 26, parágrafo único, enquanto, para o executor, estranho à criança, seria reservado o homicídio. Ora, trata-se, ainda que com eufemismo, de quebra da unidade do delito. Não houve homicídio, com participação de pessoa perturbada (no caso, a mãe). A circunstância especial de perturbação da saúde mental está prevista em um tipo penal especial, que deve ser aplicado, goste-se ou não da solução, entenda-se ou não ser ela injusta. Logo, se ocorreu um infanticídio, por expressa aplicação da comunicabilidade prevista no art. 30, outra não é a solução senão ambos punidos por infanticídio.

A doutrina firmou entendimento nesse sentido, conferindo-se a partir de Paulo José da Costa Júnior: 'Diante dos termos precisos do art. 30 do CP, entretanto, é inadmissível outro entendimento. A regra, aí inserida, é a de que as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam. E a exceção, constante da parte final do dispositivo, determina que haverão elas de comunicar-se, desde que elementares do crime. Ora, in casu, o estado puerperal, embora configure uma condição personalíssima, é elementar do crime. Faz parte integrante do tipo, como seu elemento essencial. Logo, comunica-se ao coautor. Aquele que emprestar sua cooperação à prática do infanticídio é infanticida, e não homicida' (Direito penal – Curso completo, p. 263-264).

E ainda a lição de Noronha: 'Não há dúvida alguma de que o estado puerperal é circunstância (isto é, estado, condição, particularidade etc.) pessoal e que, sendo elementar do delito, comunica-se, ex vi do art. 30, aos copartícipes. Só mediante texto expresso tal regra poderia ser derrogada' (Direito penal, v. 2, p. 52, grifo nosso). Acrescente-se: Mirabete (Manual de direito penal, v. 2, p. 73); Frederico Marques (Tratado de direito penal, v. II, p. 176, com a ressalva que a participação do estranho deve ser acessória); Delmanto (Código Penal comentado, p. 247); Damásio (Código Penal anotado, p. 389); Fernando de Almeida Pedroso (Direito penal, p. 557-559); Alberto Silva Franco (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, p. 1.650); Basileu Garcia (Instituições de direito penal, v. I, t. I, p. 422); Esther de Figueiredo Ferraz (A codelinquência no direito penal brasileiro, p. 41).

Logo, tanto faz se o estranho auxilia a mãe a matar o recém-nascido, após o parto, em estado puerperal, ou se ele mesmo, a pedido da genitora, executa o delito: ambos respondem por infanticídio." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 18. ed. rev., atual. e ampl. Barueri: Grupo GEN; Rio de Janeiro: Forense, 2022. E-book. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559642830/. Acesso em: 30 jan. 2023). (grifos no original)

 Jurisprudência

•  TJDFT

Roubo – emprego de arma de fogo – circunstância de natureza objetiva – comunicabilidade em caso de ingresso na esfera de conhecimento dos comparsas

“2. Consoante o disposto no art. 30 do Código Penal, somente as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam, salvo quando elementares do crime. Assim, sendo o emprego de arma de fogo uma circunstância objetiva do crime de roubo circunstanciado, sua utilização por um dos autores comunica a todos os demais agentes, desde que ingresse na esfera de cognição deles, como ocorre na espécie."

Acórdão 761961, 20120710378374APR, Relator: CESAR LOYOLA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 13/2/2014, publicado no DJE: 21/2/2014.

Homicídio – qualificadora do motivo torpe – circunstância de caráter pessoal não elementar do tipo – incomunicabilidade ao partícipe

"2. Nos termos do artigo 30 do Código Penal, as circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam, salvo se elementares do crime."

Acórdão 307468, 20020910027963APR, Relator: CESAR LOYOLA, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 13/12/2007, publicado no DJE: 18/6/2008. 

• STJ

Confissão – circunstância subjetiva – não caracterização como elementar do tipo – incomunicabilidade em caso de concurso de pessoas

"3. A fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias demostra que a convicção dos julgadores não sofreu qualquer influência da alegada confissão da ré, muito pelo contrário, atestam sua inexistência, haja vista a sua revelia e o exercício do direito constitucional do silêncio na fase inquisitiva. Ademais, a confissão do comparsa não pode ser a ela estendida, pois é atenuante de caráter eminentemente subjetiva, não havendo falar, pois, em comunicação, porquanto não se trata de elementar do tipo, nos termos do art. 30 do Código Penal." HC 347.108/SC      

• STF 

Crime de peculato-furto – coautoria – particular – possibilidade – qualidade de funcionário público – elementar do tipo

"O particular pode figurar como co-autor do crime descrito no § 1º do art. 312 do Código Penal (Peculato-furto). Isto porque, nos termos do artigo 30 do CP, 'não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime'.

Se a condição de funcionário público é elementar do tipo descrito no artigo 312 do Código Penal, esta é de se comunicar ao co-autor (particular), desde que ciente este da condição funcional do autor. Precedentes: HC 74.588, Relator o Ministro Ilmar Galvão; e HC 70.610, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence." HC 90.337/SP (grifos no original)