Cooperação dolosamente distinta

Tema criado em 16/11/2022.

Doutrina

"5.14. Participação em crime menos grave (desvio subjetivo de conduta)

O § 2º do art. 29 do Código Penal preconiza: 

2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Verifica-se, pela redação do § 2º do art. 29 do Código Penal, a quebra da chamada teoria monista ou unitária, na qual a mesma infração penal é distribuída por todos aqueles que concorreram para a sua prática, sejam autores ou partícipes.

Pelo que se dessume do mencionado parágrafo, o legislador pretendeu punir os concorrentes nos limites impostos pela finalidade de sua conduta, ou seja, se queria concorrer para o cometimento de determinada infração penal, se o seu dolo era voltado no sentido de cooperar e praticar determinado crime, não poderá responder pelo desvio subjetivo de conduta atribuído ao autor executor.

Imaginemos o seguinte exemplo: A estimula B a causar lesões em C. Ao dar início às agressões, B, agindo agora com animus occidendi (dolo de matar) espanca C até a morte. Como se percebe, B não fora instigado por A a causar a morte de C. Tal fato se deveu, exclusivamente, a um desvio subjetivo da conduta de B. Em razão do disposto no § 2º do art. 29 do Código Penal, A somente deverá ser responsabilizado por seu dolo, ou seja, se a finalidade de sua participação era estimular, instigar o agente a causar lesões em alguém, e se, durante a execução do crime, o autor executor resolver ir mais adiante e praticar outra infração penal que não aquela sugerida ou estimulada pelo partícipe, este último somente será responsabilizado pelo seu dolo. Se o dolo foi o de estimular o agente a cometer o delito de lesões corporais, por ele deverá ser responsabilizado. Se o resultado mais grave fosse previsível para o concorrente, a pena prevista para a infração penal para a qual queria concorrer será aumentada até a metade.

Merece destaque o fato de que o § 2º do art. 29 do Código Penal permite tal raciocínio tanto nos casos de coautoria como nos de participação (moral e material). O parágrafo começa a sua redação fazendo menção a 'alguns dos concorrentes', não limitando a sua aplicação tão somente aos partícipes.

(...)

Deve ser frisado, portanto, que a frase 'quis participar de crime menos grave' não diz respeito exclusivamente à participação em sentido estrito, envolvendo somente os casos de instigação e cumplicidade, mas, sim, em sentido amplo, abrangendo todos aqueles que, de qualquer modo, concorrerem para o crime, estando aí incluídos autores (ou coautores) e partícipes." (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Artigos 1º a 120 do Código Penal. 24. ed. rev., atual. e reform. Barueri, SP: Grupo Gen: Atlas, 2022. v.1. E-book. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559771493/. Acesso em: 7 nov. 2022). (grifos no original)

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"31.7. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA

Também chamada de desvios subjetivos entre os agentes ou participação em crime menos grave, está descrita pelo art. 29, § 2.º, do Código Penal (...).

Esse dispositivo pode ser fracionado em duas partes:

1.ª parte: Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste.

Essa regra constitui-se em corolário lógico da teoria unitária ou monista adotada pelo art. 29, caput, do Código Penal. Destina-se, ainda, a afastar a responsabilidade objetiva no concurso de pessoas.

A interpretação a ser dada é a seguinte: dois ou mais agentes cometeram dois ou mais crimes. Em relação a algum deles – o mais grave –, entretanto, não estavam ligados pelo vínculo subjetivo, isto é, não tinham unidade de propósitos quanto à produção do resultado.

Vejamos um exemplo: 'A' e 'B' combinam a prática do furto de um automóvel que estava estacionado em via pública. Chegam ao local, e, quando tentavam abrir a porta do veículo, surge seu proprietário. 'A' foge, mas 'B', que trazia consigo um revólver, circunstância que não havia comunicado ao seu comparsa, atira na vítima, matando-a. Nesse caso, 'A' deve responder por tentativa de furto (CP, art. 155 c/c o art. 14, II), e 'B' por latrocínio consumado (CP, art. 157, § 3.º, in fine).

Se um dos concorrentes quis participar de crime menos grave, diz a lei penal, é porque em relação a ele não há concurso de pessoas. O vínculo subjetivo existia somente no tocante ao crime menos grave.

Veda-se, destarte, a responsabilidade penal objetiva, pois não se permite a punição de um agente por crime praticado exclusivamente por outrem, frente ao qual não agiu com dolo ou culpa.

Finalmente, o Código Penal empregou a palavra 'concorrente' de forma genérica, com o escopo de englobar tanto o autor como o partícipe, ou seja, a pessoa que de qualquer modo concorra para o crime.

2.ª parte: Essa pena será aumentada até a ½ (metade), na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Diz o Código Penal que o crime mais grave não pode ser imputado, em hipótese alguma, àquele que apenas quis participar de um crime menos grave. Esse mandamento legal deve ser interpretado em sintonia com o anterior.

Quando o crime mais grave não era previsível a algum dos concorrentes, ele responde somente pelo crime menos grave, sem qualquer majoração da pena. É o que ocorre no exemplo já mencionado.

Agora, ainda que fosse o crime mais grave previsível àquele que concorreu exclusivamente ao crime menos grave, subsistirá apenas em relação a este a responsabilidade penal. Por se tratar, contudo, de conduta mais reprovável, a pena do crime menos grave poderá ser aumentada até a ½ (metade).

Muita atenção: o agente continua a responder somente pelo crime menos grave, embora com a pena aumentada até a metade. A ele não pode ser imputado o crime mais grave, pois em relação a este delito não estava ligado com a terceira pessoa pelo vínculo subjetivo.

Imaginemos que, no exemplo indicado, 'A' tivesse agido da mesma forma, isto é, queria cometer um furto e evadiu-se com a chegada da vítima. Era objetivamente previsível, contudo, o resultado mais grave (latrocínio), pois tinha ciência de que 'B' andava armado com frequência e já tinha matado diversas pessoas. Se não concorreu para o resultado mais grave, pois não quis dele participar, responde pela tentativa de furto, com a pena aumentada (...).

Essa previsibilidade deve ser aferida de acordo com o juízo do homem médio, ou seja, o resultado mais grave será previsível quando a sua visão prévia era possível a um ser humano dotado de prudência razoável e inteligência comum." (MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral: arts. 1.º a 120. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. v. 1. p. 525-526). (grifos no original)

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"Na cooperação dolosamente distinta percebe-se o desvio subjetivo de condutas entre os agentes, em que um dos concorrentes do crime pretendia integrar ação criminosa menos grave do que aquela efetivamente praticada. Neste caso, ser-lhe-á aplicada a pena do crime que pretendia cometer, aumentada até metade na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave (art. 29, §2º).

Tendo o Código Penal utilizado o termo 'concorrentes', aplica-se a disposição tanto aos coautores quanto aos partícipes.

(...)

A aplicação da pena relativa ao crime menos grave de que o agente quis participar tem como finalidade impedir a responsabilidade objetiva no concurso de pessoas, pois, se o crime mais grave não integrou a esfera volitiva do agente, não é possível lhe atribuir o resultado daí advindo. Na realidade, em virtude da ausência de liame subjetivo, sequer se pode considerar perfeito o concurso de pessoas, existente apenas sobre o delito menos grave.

O dispositivo anuncia que a previsibilidade do resultado mais grave continua merecendo a pena do crime menos grave, mas aumentada até a metade, já que a conduta é mais reprovável. (...)" (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º ao 120. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 475-476). (grifos no original)

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"Dá-se o desvio subjetivo de conduta (ou participação dolosamente diversa) sempre que o autor de um crime doloso vai além do ajustado com os demais coautores ou partícipes e comete delito mais grave do que havia sido acordado. Apesar do nome, o instituto é também aplicável à coautoria, de modo a afastá-la quando ficar claramente configurado o excesso.⁶⁷ Exemplo: A encomenda a B a morte de C; B, porém, se excede e mata C, D e E, seguranças de C, que o acompanhavam, hipótese em que A, em princípio, responderá por um único homicídio, diversamente de B, que responderá por triplo homicídio. Com efeito, o art. 29, § 2º, do CP, dispõe: 'se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave'.

E assim deve ser porque, se o dolo pressupõe consciência e vontade de realização dos elementos do tipo, segue-se então que, quando o resultado mais grave estiver além do conhecimento e vontade necessários à sua configuração, a rigor dolo não há, direto ou eventual, relativamente ao coautor/partícipe que ajustara o cometimento de crime menos grave.

Além de evitar a imputação de resultado mais grave sem dolo ou sem culpa, o dispositivo legal pretende impedir que o coautor ou partícipe que havia decidido praticar infração menos grave responda por crime de exclusiva responsabilidade de terceiro (princípio da pessoalidade da pena).

De acordo com o Código, portanto, cada um responde somente até onde alcança o acordo recíproco,⁶⁸ devendo o concorrente responder segundo o seu dolo, e não conforme o dolo do autor do crime mais grave.⁶⁹ Assim, no exemplo citado, A responderá por um único homicídio, e não por três; e se previsível o resultado mais grave, continuará a responder por um só crime, mas já agora com pena aumentada até a metade.

Evidentemente que, se o resultado mais grave for imputável a título de dolo direto ou eventual, não haverá participação dolosamente diversa, mas participação idêntica ou similar, motivo pelo qual os agentes deverão responder por todos os delitos em coautoria ou participação, conforme o caso.

O artigo agora comentado deve, pois, ser entendido nos seguintes termos, relativamente ao agente que ajustou a prática de crime menos grave: 1) se o resultado mais grave for imprevisível, responderá nos limites do ajuste (se o ajustado foi um homicídio, responderá por um único e não por vários); 2) se o resultado mais grave for previsível e, portanto, imputável a título de culpa, continuará a responder nos limites do ajuste, mas já agora com pena aumentada até a metade; 3) se o resultado mais grave for imputável a título de dolo, direto ou eventual, não existe participação dolosamente diversa, mas idêntica ou similar. Exatamente por isso é que quem toma parte em crime de roubo com emprego de arma de fogo responde, em princípio, por latrocínio (consumado ou tentado), a título de dolo eventual ao menos, quanto ao resultado mais grave (morte), ainda que não tenha efetivamente atirado contra a vítima." (QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 14. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. v. 1. p. 353-354). (grifos no original)

Jurisprudência

• TJDFT

Assunção de risco de produção de resultado mais grave – cooperação dolosamente distinta não configurada

"3. Se o comparsa do acusado estava armado, ambos poderiam prever o resultado da conduta e assumiram o risco de um resultado mais grave, não sendo o caso de cooperação dolosamente distinta"
Acórdão 1381692, 07008403820218070009, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 28/10/2021, publicado no PJe: 12/11/2021.

Intenção de praticar crime menos grave – caracterização de cooperação dolosamente distinta

"I. Responde por furto qualificado pelo concurso de agentes o co-réu que, embora tenha deliberado quanto à subtração da arma, não teve a vontade dirigida à morte do vigilante pelo comparsa. Configurada a participação dolosamente distinta."

Acórdão 379206, 20070310070502APR, Relatora: SANDRA DE SANTIS, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 21/9/2009, publicado no DJE: 14/10/2009.

Veja também

Concurso de pessoas - Introdução