Modalidades

Tema criado em 14/6/2022.

Doutrina

 

"12.1. Teorias quanto ao conceito de autor

Para que se possa ter a exata compreensão em torno do tema do concurso de pessoas, é preciso inicialmente estabelecer o conceito de autoria criminal, pois, dependendo da definição adotada, haverá inúmeros desdobramentos. As teorias existentes são as seguintes: a) unitária; b) extensiva; c) restritiva; e d) do domínio do fato.

De acordo com a teoria unitária, todos os que tomarem parte em um delito devem ser tratados como autores e estarão incursos nas mesmas penas, inexistindo a figura da participação.

Pela teoria extensiva, igualmente não existe distinção entre autores e partícipes, sendo todos os envolvidos autores do crime. Esta teoria, entretanto, ao contrário da anterior, admite a aplicação de penas menores àqueles cuja colaboração para o delito tenha sido de menor relevância.

A teoria restritiva distingue autores de partícipes. Autores são os que realizam a conduta descrita no tipo penal. São os executores do crime pelo fato de seu comportamento se enquadrar no verbo contido na norma incriminadora. Autor de homicídio é quem mata (desfere tiros, facadas etc.). Autor de furto é quem subtrai o bem (coloca a mão dentro da bolsa da vítima e tira o dinheiro; esconde a mercadoria na blusa e sai sem pagar no mercado etc.). Partícipes, por exclusão, são aqueles que não realizam ato executório descrito no tipo penal, mas de alguma outra forma contribuem para a eclosão do delito. Exemplos: estimular verbalmente o assassino, emprestar a arma ciente da intenção do homicida etc. Para esta corrente, o mandante e o mentor intelectual, por não realizarem atos de execução no caso concreto, são também partícipes e não autores do delito.

Por fim, pela teoria do domínio do fato, há também distinção entre autores de partícipes, porém o conceito de autoria é mais amplo, abrangendo não só aqueles que realizam a conduta descrita no tipo como também os que têm controle pleno do desenrolar do fato criminoso, com poder de decidir sobre sua prática ou interrupção, bem como acerca das circunstâncias de sua execução. Por essa teoria, criada por Hans Welzel, o mandante e o mentor intelectual, por controlarem os comparsas, são também autores do crime, ainda que não realizem pessoalmente atos executórios.

12.1.1. Teoria adotada pelo Código Penal brasileiro

O legislador brasileiro adotou a teoria restritiva, que diferencia autoria de participação, haja vista a existência de institutos como os da participação de menor importância (art. 29, § 1º) e da participação impunível (art. 31).

A teoria do domínio do fato, por sua vez, possui também aplicação concreta, viabilizando a punição do denominado 'autor mediato', que não realiza pessoalmente a conduta típica, mas é punido como autor do delito porque manipula terceiro, que não possui capacidade de discernimento, para que este realize a conduta típica. Esta pessoa serve na prática como instrumento do autor mediato para a concretização do delito. Como diz Fernando Capez⁴⁴, 'o executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se, por essa razão, que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato'. Exemplo: pessoa entrega veneno para uma criança e pede para ela colocar no copo da vítima, sendo, assim, autora mediata do homicídio doloso.

No entanto, a teoria do domínio do fato não pode ser aceita em sua integralidade, porque não é possível identificar com clareza, em grande número de casos, quando uma pessoa tem ou não o controle completo da situação. Se o mandante, por exemplo, contrata uma pessoa para matar a vítima, o executor contratado pode fugir como o dinheiro, ser preso antes de cometer o crime, ou cometer delito mais grave do que o inicialmente combinado. Em nenhum desses casos, o mandante tinha pleno controle da situação. Por isso, não pode ser considerado autor. O mesmo se diga em relação ao mentor intelectual. Saliente-se, ademais, que a teoria do domínio do fato é totalmente inaplicável aos crimes culposos, pois, nesta modalidade de infração penal, as pessoas não querem o resultado, não se podendo falar em controle dos demais envolvidos.

Em suma, a teoria adotada pelo Código Penal quanto ao concurso de agentes é a restritiva, que diferencia autores e partícipes, sendo autores aqueles que realizam a conduta descrita no tipo penal. No que diz respeito à autoria mediata, contudo, aplica-se a teoria do domínio do fato.

12.1.2. Modalidades de concurso de agentes

Tendo nossa legislação adotado a teoria restritiva no que diz respeito ao concurso de pessoas, pode-se dizer que as formas de concurso de pessoas são a coautoria e a participação.

12.2. Coautoria

Verifica-se quando duas ou mais pessoas, conjuntamente, praticam a conduta descrita na norma incriminadora.

Coautores são aqueles que praticam ato executório descrito no tipo penal. São os que matam no crime de homicídio, que subtraem os bens da vítima no crime de furto, que vendem a droga no crime de tráfico.

É preciso, contudo, ressalvar que certos tipos penais como o roubo e o estupro são compostos de mais de um ato executório. No roubo, é necessário, inicialmente, o emprego de violência ou grave ameaça para dominar a vítima e, então, subtrair seus pertences. No estupro, também se exige violência ou grave ameaça para subjugar alguém e realizar atos de natureza sexual contra sua vontade. Nesses crimes, não é necessário que o agente realize todas essas ações para ser considerado coautor, bastando a prática de uma delas. É comum, nesses casos, a chamada divisão de tarefas, em que um dos criminosos realiza parte da conduta típica e o comparsa, a outra. Desse modo, existe coautoria no roubo quando um dos envolvidos segura a vítima para que o comparsa subtraia a carteira dela, ou, no estupro, quando um dos agentes ameaça a vítima com uma arma para que o comparsa consiga com ela realizar os atos libidinosos. É a chamada coautoria parcial ou funcional.

Nos crimes de concurso necessário, como no caso de associação criminosa, todos os que integrarem o grupo serão considerados coautores.

12.3. Participação

Esta modalidade de concurso de pessoas diz respeito àquele que não realiza ato de execução descrito no tipo penal, mas, de alguma outra forma, concorre intencionalmente para o crime. São exemplos de participação incentivar verbalmente o agente a estuprar a vítima, emprestar um carro para o ladrão ir até a casa de alguém cometer um furto, fornecer informações acerca da localização da vítima para que possa ser sequestrada etc. É evidente que, para ser considerado partícipe, o sujeito deve ter ciência da finalidade criminosa do autor.

O art. 29 do Código Penal regulamenta o instituto da participação estabelecendo que 'quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade'. Esta é uma norma de extensão que permite a aplicação da pena aos partícipes, já que, para estes, não existe pena prevista na Parte Especial do Código. Com efeito, o art. 121, por exemplo, prevê pena de 6 a 20 anos de reclusão para aquele que mata a vítima, mas não estabelece sanção a quem incentiva verbalmente o assassinato (partícipe). Assim, sem a norma de extensão, não seria possível a punição do partícipe, pois ele não realiza a conduta descrita no tipo.

Como regra, o partícipe responde pelo mesmo crime dos autores e coautores do delito e a pena em abstrato para todos é a mesma. É claro que, no momento da fixação da pena, o juiz deve levar em conta o grau de envolvimento de cada um no ilícito (culpabilidade). É até possível em certos casos que o partícipe receba pena mais alta do que o próprio autor do delito, como eventualmente no caso do mentor intelectual.

Conforme mencionado, salvo em certas exceções, o enquadramento criminal do partícipe segue o do autor do delito. Assim, se alguém induz outrem a cometer um crime e este inicia a execução, mas não consegue consumá-lo por circunstâncias alheias à sua vontade, a infração é considerada tentada para ambos. O índice de redução da pena referente à tentativa leva em conta o iter criminis percorrido pelo autor e comunica-se ao partícipe. Com efeito, não faria sentido que o juiz reduzisse a pena em 1/3 para o autor do crime e em 2/3 para o partícipe.

12.3.1. Espécies de participação

Existem duas modalidades de participação: a) moral; e b) material.

A participação moral pode se dar por induzimento ou instigação.

No induzimento, o sujeito sugere a prática do crime a outra pessoa visando convencê-la a cometer o delito. Exemplo: um empregado doméstico diz a um amigo ladrão que seu patrão viajará no fim de semana e sugere que este cometa um furto na casa.

Na instigação, o partícipe reforça a intenção criminosa já existente em alguém. Exemplo: uma pessoa diz a um amigo que está pensando em matar alguém e o amigo o incentiva a fazê-lo.

A participação material (ou auxílio) consiste em colaborar de alguma forma com a execução do crime, sem, entretanto, realizar a conduta típica. Este auxílio, portanto, deve ser secundário, acessório. Pode consistir em fornecer meios para o agente cometer o crime (a arma para cometer o homicídio ou o roubo) ou instruções para a sua prática.

(...)

A participação é uma conduta acessória em relação à do autor do delito. O próprio art. 31 do Código Penal leva inequivocadamente a esta conclusão quando diz que a participação é impunível se o crime não chega a ser tentado.

(...)

12.3.3. Não identificação do autor e possibilidade de punição do partícipe

Não inviabiliza a punição do partícipe a não identificação do executor do delito, desde que fique provado o envolvimento de ambos. Tal situação, aliás, é muito comum. Se a prova demonstra, por exemplo, que o empregado deixou aberta a porta da casa do patrão para o comparsa nela entrar e cometer o furto, será absolutamente possível a sua punição como partícipe, ainda que o furtador tenha fugido e não tenha sido identificado.

12.3.4. Participação posterior ao crime

Só é realmente partícipe de um crime quem contribui para sua consumação. Daí por que seu envolvimento deve ter ocorrido antes ou durante a execução do delito. É claro que, se uma pessoa diz ao ladrão, antes de um furto, que se dispõe a comprar carro de determinada marca e modelo, e realmente o faz após a subtração, ela é partícipe do furto, porque, antes do delito, incentivou o furtador (participação moral por induzimento) – embora só tenha recebido o bem posteriormente. Ao contrário, aquele que recebe o veículo furtado sem ter de qualquer modo incentivado anteriormente o crime incorre em delito de receptação.

12.3.5. Participação inócua

A participação que em nada contribui para o resultado não é punível. Em tais casos, não há relevância causal na conduta, o que exclui o concurso de agentes. É o que ocorre, por exemplo, quando alguém cede uma arma para o agente matar a vítima, mas o executor comete o crime mediante asfixia. Neste caso, quem emprestou a arma não pode ser punido por participação na modalidade auxílio, pois aquele prestado mostrou-se inócuo. Se, eventualmente, ficar demonstrado que, além de emprestar a arma, ele havia também incentivado verbalmente a prática do homicídio, poderá ser punido por participação, nas modalidades de induzimento ou instigação.

12.3.6. Participação por omissão

Existe participação por omissão quando uma pessoa que tem o dever jurídico de evitar o resultado toma ciência do cometimento de um crime por terceira pessoa e, podendo evitar-lhe a execução ou seu prosseguimento, resolve nada fazer para que o crime siga seu curso.

É o que ocorre, por exemplo, quando um policial presencia um homicídio em andamento e, podendo evitar o resultado, resolve se omitir por reconhecer a vítima e perceber que se trata de pessoa de quem ele não gosta. Nesse caso, o terceiro é autor do homicídio e o policial partícipe por omissão.

Não se confunde com os crimes comissivos por omissão, embora, em ambos, o sujeito tenha o dever jurídico de evitar o resultado. A diferença é que nos crimes comissivos por omissão não há terceira pessoa que comete um crime, enquanto na participação por omissão, estamos na seara do concurso de pessoas, havendo alguém cometendo um crime e a omissão colaboradora daquele que tinha o dever de evitá-lo.

(...)

12.3.10. Participação dolosa em crime culposo e vice-versa

Não se admite participação dolosa em crime culposo nem participação culposa em crime doloso. Nesses casos, cada um dos envolvidos responde por crime autônomo, não havendo concurso de pessoas – que pressupõe unidade de crimes para os envolvidos.

12.3.11. Participação da participação ou em cadeia

Ocorre quando uma pessoa induz ou instiga outra a, posteriormente, convencer ou auxiliar o executor a cometer o crime. É o que ocorre, por exemplo, quando A convence B a induzir C a matar D. Nesse caso, C é autor do homicídio; B é partícipe; e A é partícipe da participação. De qualquer modo, todos serão responsabilizados pelo homicídio.

12.3.12. Participação sucessiva

Verifica-se a participação sucessiva quando duas pessoas estimulam o executor a cometer o delito, sem que uma saiba da participação da outra.

12.3.13. Coautoria sucessiva

Normalmente, os coautores iniciam juntos a infração penal. Pode ocorrer, entretanto, de apenas uma pessoa iniciar a execução e, durante a prática do delito, outra aderir à conduta e auxiliar a primeira nos atos executórios. É o que se chama de coautoria sucessiva. Em regra, esse tipo de coautoria só é viável até o momento consumativo da infração penal. Excepcionalmente, contudo, será possível após a consumação nas infrações permanentes. Exemplo: uma só pessoa sequestra a vítima a fim de pedir resgate aos familiares. Com a captura da vítima, o crime do art. 159, que é formal, já está consumado. Se, entretanto, outra pessoa for informada do que está ocorrendo e se dispuser, por exemplo, a tomar conta da vítima no cativeiro ou colaborar com as tratativas para o pagamento do resgate, estaremos diante de coautoria sucessiva." (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 167-171; 173-174). (grifos no original)

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"4. FORMAS DE PRATICAR O CRIME QUANTO AO SUJEITO

4.1. Autoria (Animus auctoris)

Para a devida compreensão do tema 'concurso de pessoas', saber definir 'autor' (permitindo diferenciá-lo do 'partícipe') é indispensável, porém tarefa das mais difíceis. Como bem alerta Rogério Greco:

'Em virtude de não ter o Código Penal traduzido os conceitos de autor e partícipe, tais definições ficaram a cargo de nossa doutrina. Surgiram, portanto, algumas definições restritas, outras mais abrangentes e também posições tidas como conciliatórias. Na verdade, pelo número de teorias que surgiram ao longo do tempo, percebe-se que o tema nada tem de pacífico'³⁵².

As várias teorias podem ser reunidas em dois grupos: unitárias (não diferenciam autor e partícipe) e diferenciadoras (diferenciam os dois personagens). Vejamos

(A) Teoria subjetiva ou unitária: não impõe distinção entre autor e partícipe, considerando-se autor todo aquele que de alguma forma contribui para a produção do resultado.

(B) Teoria extensiva: igualmente não distingue autor de partícipe, mas permite o estabelecimento de graus diversos de autoria, com a previsão de causas de diminuição conforme a relevância da sua contribuição.

(C) Teoria objetiva ou dualista: estabelece clara distinção entre autor e partícipe.

A teoria objetiva pode ser subdividida em duas:

(C.1) Objetivo-formal: autor é quem realiza a ação nuclear típica e partícipe quem concorre de qualquer forma para o crime.

(C.2) Objetivo-material: autor é quem contribui objetivamente de forma mais efetiva para a ocorrência do resultado, não necessariamente praticando a ação nuclear típica. Partícipe, por outro lado, é o concorrente menos relevante para o desdobramento causal, ainda que sua conduta consista na realização do núcleo do tipo.

(D) Teoria do domínio do fato: elaborada por Hans Welzel no final da década de 1930, com nítidos predicados finalistas, esta teoria surgiu para diferenciar com clareza o autor do executor do crime, conciliando as teorias objetiva e subjetiva. Para essa concepção, autor é quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua forma de execução, seu início, cessação e demais condições. Partícipe, por sua vez, será aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não exerça domínio sobre a ação.

(...)

Como desdobramento lógico desta teoria, podemos afirmar que tem o controle final do fato:

(i) aquele que, por sua vontade, executa o núcleo do tipo (autor propriamente dito);

(ii) aquele que planeja a empreitada criminosa para ser executada por outras pessoas (autor intelectual);

(iii) aquele que se vale de um não culpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para executar o tipo, utilizada como seu instrumento (autor mediato (...)).

Note-se, por fim, que a teoria do domínio do fato tem aplicação apenas nos crimes dolosos, única forma em que se admite o controle finalístico sobre o fato criminoso, já que os delitos culposos se caracterizam exatamente pela causação de um resultado involuntário, e, consequentemente, impossível de ser dominado finalisticamente pelo agente. (...)

(...)

Qual a teoria adotada pelo nosso Código Penal na definição de autor do crime?

De acordo com a maioria, o art. 29 do Código Penal é campo fértil para a teoria objetivo-formal.

(...)

Exemplo: JOÃO e ANTONIO combinam um furto. Enquanto o primeiro subtrai, o segundo vigia para impedir a aproximação de pessoas que possam frustrar a prática criminosa. JOÃO é autor; ANTONIO, partícipe. Neste caso, a norma de extensão pessoal do art. 29 do Código Penal é imprescindível para garantir a punição de ANTONIO (partícipe). Com efeito, se não houvesse essa norma, o ato de ANTONIO que auxilia o furtador, apenas evitando a frustração da empreitada criminosa, não seria punido por falta de adequação legal.

A doutrina, no entanto, tem adotado cada vez mais a teoria do domínio do fato (seguida pelos Tribunais Superiores).

(...)

4.5. Coautoria

Verifica-se a coautoria nas hipóteses em que dois ou mais indivíduos, ligados subjetivamente, praticam a conduta (comissiva ou omissiva) que caracteriza o delito. A coautoria, em última instância, é a própria autoria delineada por vários indivíduos.

É imprescindível que a atuação de cada indivíduo se dê com a consciência de que contribui para a mesma infração penal, em conjunto com os demais, ainda que não haja acordo prévio, (...). Se não há vínculo subjetivo, descaracteriza-se o concurso de pessoas, e emerge a autoria colateral (...).

A relação entre os agentes em coautoria não é de acessoriedade, pois a função desenvolvida por cada um deles é determinante para a obtenção do resultado. Ainda que nem todos executem o mesmo ato, a coautoria se caracteriza pela imprescindibilidade da contribuição de cada um deles.

A coautoria pode ser parcial ou direta.

(A) Será parcial quando os (co)autores se dedicam a atos de execução diversos que, reunidos, possibilitam o alcance do resultado pretendido. É o caso, por exemplo, do crime de roubo em que um agente ameaça as vítimas enquanto outro as subtrai.

(B) Será direta quando todos os (co)autores do crime executam a mesma conduta, como no caso dos indivíduos que, ao mesmo tempo, ameaçam e despojam as vítimas de seus bens.

(...)

4.6. Participação (Animus socii)

(...)

A participação, adotada a teoria formal-objetiva quanto à autoria, consiste na realização de atos que de alguma forma concorram para o crime, sem que o agente ingresse na ação nuclear típica. No dizer de Mirabete:

'O partícipe não comete a conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas pratica uma atividade que contribui para a realização do delito. Trata-se de uma hipótese de enquadramento de subordinação ampliada ou por extensão, prevista na lei, que torna relevante qualquer modo de concurso, que transforma em típica uma conduta de per si atípica'³⁶⁷.

(...)

A punição da conduta acessória, dependente da principal, é objeto de divergência resumida em quatro teorias:

(A) Acessoriedade mínima: é suficiente a prática, pelo autor, de fato típico para que a participação seja punível. Esta teoria deve ser afastada, pois não se concebe a punição do partícipe se o autor agiu, por exemplo, amparado por legítima defesa, e, em última análise, não praticou infração penal.

(B) Acessoriedade limitada (ou média): a punição do partícipe pressupõe apenas a prática de fato típico e ilícito, afastando-se a necessidade de que o agente seja culpável. Esta é a teoria mais aceita pela doutrina brasileira, (...)

(...)

(C) Acessoriedade máxima: para a punição do partícipe, deve o fato ser típico, ilícito e cometido por agente culpável.

(D) Hiperacessoriedade: a punição do partícipe pressupõe a prática de fato típico, ilícito, por agente culpável, que seja efetivamente punido. Esta teoria também deve ser afastada, pois contém exigência desarrazoada, permitindo a impunidade do partícipe mesmo nos casos em que o autor praticou o crime e se verificou o vínculo subjetivo entre ambos os sujeitos." (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º ao 120. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 458-461; 467-470). (grifos no original)

 

"44 Fernando Capez. Curso de direito penal, Parte Geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, v.1, p. 370." "352. Ob. cit., p 501." "367. Ob. cit. p. 231."

 

Jurisprudência

 

• TJDFT

 

Concurso de pessoas – réu que pratica a conduta típica, em divisão de tarefas, com o corréu – conduta não acessória – coautor

"4. Para o reconhecimento da participação de menor importância faz-se necessária a demonstração de que a contribuição do partícipe, para a realização do fato típico, foi insignificante ou mínima, o que não se verifica no caso, porquanto comprovado nos autos que o réu praticou a conduta típica em companhia do outro réu, em unidade de desígnios e divisão de tarefas para o sucesso da empreitada criminosa, sendo, portanto, coautor."
Acórdão 1320749, 07015638220208070012, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 25/2/2021, publicado no PJe: 9/3/2021.

Concurso de pessoas – participação – não realização do núcleo do tipo – induzimento, instigação ou auxílio 

"5.O falso testemunho, por se tratar de crime de mão própria, exige que o sujeito ativo realize a conduta delitiva pessoalmente, o que afasta o concurso de agentes na modalidade da coautoria. Porém, não há incompatibilidade com o instituto da participação, onde o agente não realiza o núcleo do tipo, mas induz, instiga ou auxilia a execução do ilícito."

Acórdão 803736, 20121310040353APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 10/7/2014, publicado no DJE: 21/7/2014.

Roubo – realização de condutas descritas no tipo penal – configuração da autoria delitiva

"No crime de roubo, tanto a pessoa que subtrai os bens quanto a que exerce a grave ameaça são autores do delito, porque ambos realizam condutas descritas no tipo penal. Assim, no caso dos autos, ambos os apelantes são autores, pois enquanto um ameaçou os indivíduos presentes no estabelecimento, o outro arrecadou os bens. (...)."

Acórdão 428762, 20090710060722APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 10/6/2010, publicado no DJE: 23/6/2010.