Participação de menor importância

Tema criado em 18/10/2022.

Doutrina

"Anuncia o §1º do art. 29 do Código Penal: 'Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço'.

A participação de que trata o dispositivo é aquela de pouca relevância causal, aferida exclusivamente no caso concreto, com base no critério da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non). Trata-se de conduta que contribui para a produção do resultado, mas de forma menos enfática, razão pela qual deve ser encarada com menor rigor. (...).

Note-se que a participação de menor importância se aplica exclusivamente ao titular da conduta acessória, jamais ao autor ou coautores, executores da ação nuclear típica, ainda que lacônica a sua contribuição.

A parte final do § 1º do art. 29 dispõe que 'a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço', surgindo daí o questionamento sobre a obrigatoriedade ou a facultatividade da diminuição caso o juiz observe a diminuta importância da participação.

Para Mirabete a redução da pena é facultativa:

'Podendo o juiz deixar de aplicá-la, mesmo convencido da apoucada importância da contribuição causal para o delito. Assim, poderá ocorrer em relação ao sujeito que, embora emprestando um modesto e desnecessário auxílio, revele uma vontade dirigida ao delito em intensidade semelhante à dos demais sujeitos, circunstância que pode autorizar um juízo de equiparação no plano da culpabilidade'³⁷⁶.

Com o devido respeito, discordamos. A participação de menor importância, como vimos, é a de reduzida eficácia causal, isto é, aquela que, no plano concreto, embora contribua para o alcance do resultado, não o determina. Tratando-se de critério objetivo, a ser aplicado à luz do caso concreto, não nos parece correto invocar aspectos subjetivos, que a lei não exige, para impedir a redução da pena se a contribuição do partícipe efetivamente não revela, diante da equivalência dos antecedentes, maior relevância para o sucesso da empresa criminosa.

O raciocínio é equivalente àquele que justifica a adoção da teoria objetiva em relação à tentativa, isto é, não importa a intensidade do dolo revelada pelo agente, mas apenas os atos que efetivamente foram praticados. Da mesma forma, importa, para caracterizar a participação de menor importância, apenas a relevância concreta dos atos praticados pelo partícipe.

(...)

A participação de menor importância não se confunde com a participação inócua ou desnecessária, que é aquela destituída de qualquer relevância, em nada contribuindo para o alcance do resultado, e que, portanto, não é punível." (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º ao 120. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 474-475). (grifos no original)

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"31.8.2.3. Participação de menor importância

(...)

Cuida-se de causa de diminuição da pena. É aplicável, pois, na terceira fase da fixação da pena.

Em que pesem posições em contrário, trata-se de direito subjetivo do réu. Assim, se provada sua participação de menor importância, o magistrado deve diminuir a pena. Sua discricionariedade reserva-se apenas no que diz respeito ao montante da redução, dentro dos limites legais.

Participação de menor importância, ou mínima, é a de reduzida eficiência causal. Contribui para a produção do resultado, mas de forma menos decisiva, razão pela qual deve ser aferida exclusivamente no caso concreto. Nessa linha de raciocínio, o melhor critério para constatar a participação de menor importância é, uma vez mais, o da equivalência dos antecedentes ou conditio sine qua non.

Anote-se que a diminuição da pena se relaciona à participação, isto é, ao comportamento adotado pelo sujeito, e não à sua pessoa. Portanto, suas condições pessoais (primário ou reincidente, perigoso ou não) não impedem a redução da reprimenda, se tiver contribuído minimamente para a produção do resultado.

Como a lei fala em 'participação', não é possível a diminuição da pena ao coautor. A propósito, não há como se conceber uma coautoria de menor importância, ou seja, a prática de atos de execução de pouca relevância. (...)

(...)

Além disso, prevalece na doutrina o entendimento de que o dispositivo legal não se aplica ao autor intelectual, embora seja partícipe, pois, se arquitetou o crime, evidentemente a sua participação não se compreende como de menor importância.

Não se deve confundir participação de menor importância com participação inócua.

Participação inócua é aquela que em nada contribuiu para o resultado. É penalmente irrelevante, pois se não deu causa ao crime é porque a ele não concorreu. Exemplo: 'A' empresta uma faca para 'B' matar 'C'. Precavido, contudo, 'B' compra uma arma de fogo e, no dia do crime, sequer leva consigo a faca emprestada por 'A', cuja participação foi, assim, inócua." (MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral: arts. 1.º a 120. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. v. 1. p. 538-539). (grifos no original)

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"(...), uma vez concluída ser de menor importância a participação, caberá ao julgador a aplicação da redução entre os limites estabelecidos no § 1º do art. 29 do Código Penal.

Esse parágrafo, contudo, somente terá aplicação nos casos de participação (instigação e cumplicidade), não se aplicando às hipóteses de coautoria. Não se poderá falar, portanto, em coautoria de menor importância, a fim de atribuir a redução de pena a um dos coautores. Isso porque, segundo posição adotada pela teoria do domínio funcional do fato, observando-se o critério de distribuição de tarefas, coautor é aquele que tem o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído pelo grupo, sendo sua atuação, assim, relevante para o sucesso da empreitada criminosa. Dessa forma, toda atuação daquele que é considerado coautor é importante para a prática da infração penal, não se podendo, portanto, falar em 'participação de menor importância.'" (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Artigos 1º a 120 do Código Penal. 24. ed. rev., atual. e reform. Barueri, SP: Grupo Gen: Atlas, 2022. v.1. E-book. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559771493/. Acesso em: 17 out. 2022).

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"Prevê o art. 29, § 1º, do Código Penal que, se a participação for de menor importância, a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3. Esse dispositivo tem natureza jurídica de causa de diminuição de pena.

Premissa para sua aplicação é que o juiz verifique, no caso concreto, que a contribuição do sujeito para o crime foi pequena, não merecendo a mesma reprimenda dos demais envolvidos. Nesse caso, não há efetiva exceção à teoria unitária, na medida em que o crime é o mesmo para todos os envolvidos, havendo apenas uma redução de pena para o partícipe cuja contribuição para o delito tenha sido menor.

Atente-se que toda participação é conduta acessória, de modo que só deve haver a redução da pena quando a colaboração do partícipe no delito tiver sido realmente pequena.

Tendo em vista que o dispositivo se refere à participação de menor importância, não há que se cogitar, por falta de amparo legal, de eventual coautoria de menor importância, mesmo porque a realização de atos executórios é sempre relevante. É claro que é possível, em um homicídio, que um dos agentes desfira uma facada na vítima e que o outro desfira trinta. Em tal caso, não há possibilidade de redução da pena para aquele que deu apenas um golpe. Ao contrário, o que pode ocorrer é a exasperação da pena-base daquele que desferiu os inúmeros golpes, com fundamento no art. 59 do Código Penal." (GONÇALVES, Victor Eduardo R. Curso de direito penal: parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. v.1. E-book. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553623118/. Acesso em: 13 out. 2022) (grifos no original)

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"Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço (art. 29, § 1º, do CP).

A participação aqui referida diz respeito exclusivamente ao partícipe e não ao coautor, tratando-se, por conseguinte, de participação em sentido estrito. Ainda que a participação do coautor tenha sido pequena, terá ele contribuído diretamente na execução propriamente do crime. A sua culpabilidade, naturalmente superior à de um simples partícipe, será avaliada nos termos do art. 29, caput, do Código Penal, e a pena a ser fixada obedecerá aos limites abstratos previstos pelo tipo penal infringido. Já o partícipe que houver tido 'participação de menor importância' poderá ter sua pena reduzida de um sexto a um terço, podendo inclusive, ficar aquém do limite mínimo cominado, nos termos do art. 29, § 1º. No entanto, o partícipe que teve uma atuação normal de partícipe na prática da infração penal (instigador ou cúmplice) deverá ter sua pena-base graduada nos termos do art. 59, devendo, naturalmente, ser considerada pelo julgador que sua culpabilidade é inferior a de um autor ou coautor, nos termos do art. 29, caput, in fine.

Dotti e Mirabete entendem que a redução prevista no art. 29, § 1º, é facultativa, pois o juiz poderá constatar uma intensidade de vontade do partícipe igual à dos demais intervenientes. E essa equivalência na determinação poderia — segundo eles — autorizar a equiparação no plano da culpabilidade⁶¹³. Parece-nos, contudo, que a faculdade resume-se ao grau de redução entre um sexto e um terço da pena. Reconhecida a participação de menor importância, a redução se impõe. Será, porém, facultado ao juiz reduzi-la em maior ou menor grau, se constatar maior ou menor intensidade volitiva do partícipe, se constatar maior ou menor culpabilidade deste. Poderá efetuar a redução no sentido inverso da intensidade da culpabilidade: maior censurabilidade, menor redução, menor censurabilidade, maior redução." (BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito Penal: Parte geral (Arts. 1º a 120). 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2021. v. 1. E-book. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555590333/. Acesso em: 13 out. 2022) (grifos no original)

 Jurisprudência

•  TJDFT

Contribuição relevante para o cometimento do crime – não caracterização da participação de menor importância

"2. Não configura participação de menor importância a conduta do agente que, com ajuste prévio, unidade de desígnios e divisão de tarefas, contribuiu de forma eficaz para a empreitada criminosa, sendo sua contribuição determinante para o êxito do delito."

Acórdão 1614468, 07405785720218070001, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 8/9/2022, publicado no PJe: 22/9/2022.

Participação de menor importância – exigência de participação mínima para a prática delitiva – inaplicabilidade ao autor intelectual do crime

"II - A causa de diminuição da pena correspondente à participação de menor importância só deverá ter aplicação naquelas hipóteses em que a colaboração do partícipe foi mínima para a consecução do crime. Não pode ser considerada como de menor importância a participação do mentor intelectual do crime, cuja atuação foi determinante para o sucesso da empreitada criminosa."

Acórdão 1083287, 20171110005406APR, Relatora: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 15/3/2018, publicado no DJE: 19/3/2018.

Participação de menor importância – causa de diminuição de pena aplicável apenas ao partícipe

"2. A participação de menor importância, estatuída no § 1º do artigo 29 do Código Penal, que impõe a redução da pena de um sexto a um terço, refere-se à figura do partícipe e não do coautor. As provas dos autos confirmam ter o apelante cooperado significativamente para a realização da figura típica e, assim, uma vez caracterizado o concurso de pessoas em coautoria, não há falar-se em participação mínima."

Acórdão 484721, 20060110741880APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 17/2/2011, publicado no DJE: 2/3/2011.  

• STJ

Participação de menor importância – minorante destinada ao partícipe

"2. As figuras descritas nos §§ 1º e 2º do art. 29 do Código Penal são destinadas aos partícipes - participação de menor importância (§ 1º) ou de punição por crime menos grave quando constatado que o réu não aderiu sua conduta ao delito mais grave efetivamente ocorrido (§2º)." AgRg no AREsp 574.687/BA