Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Tema criado em 15/5/2020.

Doutrina

“Prevê o art. 15 as hipóteses de desistência voluntária e arrependimento eficaz: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.” Refere-se a lei aos casos de tentativa abandonada em que, por razões de política criminal, segundo alguns, se estimula o agente a não consumar o delito. Usando uma expressão de Liszt, há “uma ponte de ouro” para o agente retroceder.

Embora alguns entendam que o dispositivo trata de casos de isenção de pena ou extinção da punibilidade, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz traduzem a exclusão da tipicidade; no fato não há tentativa típica. Interrompida a execução “por vontade do agente” ou se por vontade deste não há consumação, é evidente a falta de adequação típica pelo não preenchimento do segundo elemento da tentativa que é a “não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente”. Assinala-se até que o dispositivo seria desnecessário diante da conceituação da tentativa na lei penal; ele, porém, espanca qualquer dúvida quanto à possibilidade de punirem-se os atos já praticados.

Na desistência voluntária, o agente, embora tenha iniciado a execução, não a leva adiante, desistindo da realização típica. Exemplos são o do sujeito que ingressa na casa da vítima e desiste da subtração que pretendia efetuar, do que efetua apenas um disparo ou um golpe e, dispondo ainda de munição e tendo a vítima a sua mercê, voluntariamente não efetua novos disparos ou não desfere novos golpes etc. Para que ocorra a hipótese prevista no dispositivo, a desistência deve ser voluntária, ou seja, que o agente não tenha sido coagido, moral ou materialmente, à interrupção do iter criminis. Não há desistência voluntária e sim tentativa punível se, por exemplo, a vítima se desvencilha da situação; se o agente desiste pelo risco de ser surpreendido em flagrante diante do funcionamento do sistema de alarme; se fica atemorizado porque pessoas se aproximam, pelos gritos da vítima, por sua reação, pela intervenção de terceiros etc.” (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP - volume 1. 34ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 152).

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“Desistência momentânea

É hipótese consistente para determinar a desistência voluntária, pois houve voluntariedade na conduta, embora possa não haver espontaneidade (veremos a distinção em tópico a seguir). Se o agente desiste de prosseguir na execução do delito, porque achou que o momento era inconveniente, pretendendo continuar em outra época, deve ser beneficiado pela excludente. É o pensamento majoritário. Na lição de Hungria: “Mesmo no caso em que o agente desiste da atividade executiva com o desígnio de repeti-la em outra ocasião (desistência da consumação, sem abandono total do propósito criminoso), há desistência voluntária”. (Comentários ao Código Penal, v. I, t. II, p. 98).

Há diferença, no entanto, entre adiamento da execução e pausa na execução, isto é, quando o agente suspende a execução, aguardando o momento mais propício para concluir o delito, com nítida proximidade de nexo temporal. Ex.: o ladrão, que havia iniciado o arrombamento de uma janela, para a atividade e espera a passagem do vigia noturno pela rua, a fim de dar prosseguimento no intento de praticar o furto. Se for surpreendido, durante a pausa, haverá tentativa de furto.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 303).

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“O arrependimento eficaz ocorre em momento distinto da desistência voluntária, visto que naquele o processo de execução já foi esgotado, devendo o agente impedir o resultado. JESCHECK menciona  que tal fato ocorre na tentativa acabada (que para nós corresponde à tentativa perfeita) e requer que o autor impeça voluntariamente a consumação do fato. Segundo SILVA FRANCO, no arrependimento eficaz não há mais margem alguma de ação, porque o processo de execução está encerrado, e o agente atua então para evitar a produção do resultado.

Com a autoridade de sempre, em ementa da qual foi relator, o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro coloca com clareza os pressupostos do instituto em estudo. Assim, para Cernicchiaro, o arrependimento eficaz situa-se entre a execução e a consumação. Esgotados os meios executórios idôneos, antes de alcançada a consumação, o agente pratica contra-ação para impedir a chegada à meta optata. Há, pois, evidente mudança de orientação subjetiva; o agente abandona o animus inicial de querer o resultado, ou assumir o risco de produzi-lo. Consequentemente, decorre de deliberação de inciativa do próprio agente. Basta a voluntariedade, ainda que não seja orientada por motivo nobre. A finalidade da lei é preservar o bem jurídico, conferindo ao agente o benefício de responder só pelos atos já praticados." (PACELLI, Eugênio. Manual de Direito Penal. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 309-310).

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“Há, basicamente, três correntes acerca da natureza jurídica desses institutos:

a) Causa de exclusão de tipicidade: para essa corrente, na desistência voluntária e no arrependimento eficaz não ocorrem circunstâncias alheias à vontade do agente, razão pela qual não há tipificação do crime cuja execução se iniciou. São partidários dessa corrente Basileu Garcia, Damásio de Jesus, Frederico Marques e Heleno Fragoso, entre outros. É a nossa posição.

b) Causa de exclusão da culpabilidade: para essa corrente, inexiste reprovação social da conduta do agente que, voluntariamente, desistiu de prosseguir na execução do crime, ou impediu que o resultado se produzisse. São partidários dessa corrente Claus Roxin e Hans Welzel.

c) Causa pessoal de exclusão da punibilidade: segundo essa corrente, não se pode apagar a tipicidade de uma conduta que, incialmente típica, somente não provocou o resultado pela desistência ou arrependimento do agente. Nesse caso, embora típica a conduta praticada, não é punida como tentativa, respondendo o agente, por razoes de política criminal, apenas pelos atos praticados. A punibilidade, então, seria excluída somente em relação ao agente que desistiu ou arrependeu-se, e não em relação a eventual partícipe ou coautor. Ex.: se, num homicídio mediante paga, o autor, embora iniciada a execução, resolve desistir voluntariamente de nela prosseguir, apenas a ele se aplicará a desistência voluntária, e não ao mandante que o pagou.

Merece ser destacada a posição de Nelson Hungria, para quem a desistência voluntária e o arrependimento eficaz são causas de extinção da punibilidade não previstas no art. 107 do Código Penal.” (ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 111).

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Incompatibilidade com os crimes culposos: “A desistência voluntária e  o arrependimento eficaz são incompatíveis com os crimes culposos, salvo na culpa imprópria. O motivo é simples: nessa modalidade de delito o resultado naturalístico é involuntário, não sendo lógico imaginar, portanto, um resultado que o agente desejava produzir para, em seguida, abandonar a execução que a ele conduziria ou impedir sua produção.

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Comunicabilidade da desistência voluntária e do arrependimento eficaz no concurso de pessoas: Há duas correntes sobre o assunto: (1) Heleno Cláudio Fragoso e Costa e Silva, sustentando o caráter subjetivo dos institutos, defendem a manutenção da responsabilidade do partícipe no tocante à tentativa abandonada pelo autor; (2) Nélson Hungria apregoa o caráter misto – objetivo e subjetivo – da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, com a consequente aplicação da regra prevista no art. 30 do CP, excluindo a responsabilidade penal do partícipe. Essa última posição é dominante, pois a conduta do partícipe é acessória, dependendo sua punição da prática de um crime, consumado ou tentado, pelo autor, responsável pela conduta principal. E se este não comete nenhum crime, impossível a punição do partícipe. Na hipótese de o partícipe desistir da empreitada criminosa, sua atuação, embora voluntária, será inútil se ele não conseguir impedir a consumação do delito. Exige-se, assim, que o partícipe convença o autor a não consumar a infração penal, pois, em caso contrário, responderá pelo delito, em face da ineficácia de sua desistência.

Tentativa qualificada: A tentativa é chamada de qualificada quando contém, em seu bojo, outro delito, de menor gravidade, já consumado. Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz opera-se a exclusão da tipicidade do crime inicialmente desejado pelo agente. Resta, contudo, a responsabilidade penal pelos atos já praticados, os quais configuram um crime autônomo e já consumado. Daí falar-se em tentativa qualificada (exemplo: “A” efetua um tiro em “B”, que cai ao solo. Em seguida, com mais cartuchos no tambor do revólver, desiste de mata-lo, razão pela qual responderá unicamente pela lesão corporal, e não pela tentativa de homicídio). É possível, ainda, que os atos já praticados pelo agente não configurem crime autônomo, situação em que ficará impune, como por exemplo em que o larápio, depois de apropriar-se da coisa móvel, desiste voluntariamente de furtá-la.” (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 7ª ed. São Paulo: Método, 2019. p. 135-136).

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“Merece acolhida a distinção elaborada pelo mestre SILVA FRANCO quando traça as características dos institutos. Nos três institutos, ocorre uma ação realizada pelo agente cuja vontade, de acordo com o plano previamente esboçado, está dirigida à produção de um resultado ilícito que não chegou, contudo, a consumar-se. A partir daí, no entanto, os institutos se distinguem. A consumação não é alcançada por razões diversas: na tentativa, por circunstâncias alheias à vontade do agente; na desistência voluntária e no arrependimento eficaz, por manifestação de vontade do agente. E tal manifestação de vontade, expressa em momentos diversos no processo de execução do delito, serve para separar nitidamente o conceito de desistência voluntária do de arrependimento eficaz. Na desistência voluntária, o agente abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação. No arrependimento eficaz, não há margem alguma, porque o processo de execução está encerrado, e o agente atua então para evitar que sobrevenha o resultado.” (PACELLI, Eugênio. Manual de Direito Penal. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 311-312).

Jurisprudência

  • TJDFT

Não prosseguimento na empreitada criminosa em razão de circunstâncias alheias à vontade do agente – inocorrência de desistência voluntária

"4. Não se configura a desistência voluntária quando o agente deixa de prosseguir na empreitada criminosa por circunstância alheia à sua vontade, em virtude da reação da vítima e da intervenção de terceiro, devendo responder pelo fato praticado em sua forma tentada."

Acórdão 1243309, 00013766420198070008, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/4/2020, publicado no DJE: 25/4/2020.

Desistência voluntária - impossibilidade de reconhecimento em razão da intenção do agente em praticar o delito

"6- Não há desistência voluntária se a potencialidade lesiva do golpe - que, por si só, poderia levar a vítima a óbito - demonstra que os réus pretendiam a consumação do crime."

Acórdão 1231211, 00025561920188070019, Relator: JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/2/2020, publicado no DJE: 21/2/2020.

Desistência voluntária - responsabilização do agente pelos atos já praticados

"1. Em razão da desistência do acusado em continuar com os atos executórios e, uma vez que a suposta vítima não foi atingida, subsiste apenas a responsabilidade penal pelos atos já praticados, no caso, disparo de arma de fogo em via pública, conforme art. 15 da Lei 10.826/2003 c/c art. 15 do Código Penal, não havendo que se falar em atipicidade da conduta."

Acórdão 1207881, 20140310152402APR, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 3/10/2019, publicado no DJE: 17/10/2019.

Impossibilidade de reconhecimento de arrependimento eficaz em razão da consumação do crime

"4. O crime de sequestro se consuma no instante em que a vítima é privada de sua liberdade, cujos efeitos se protraem no tempo. Tratando-se de crime consumado, não há que se falar em tentativa, desistência voluntária, ou mesmo arrependimento eficaz."

Acórdão 1236600, 20140210025456APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 12/3/2020, publicado no DJE: 17/3/2020.

Arrependimento eficaz - não caracterização em crimes de mera conduta

"4. A aplicação do arrependimento eficaz mostra-se impossibilitada quanto aos crimes de violação de domicílio e porte ilegal de arma de fogo, já que são classificados como crimes de mera conduta. Além disso, a vedação também se mostra quanto ao crime de ameaça, posto que é rotulado como delito formal."

Acórdão 1218650, 20180310113113APR, Relator: J.J. COSTA CARVALHO , 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 21/11/2019, publicado no DJE: 02/12/2019.

  • STJ 

Desistência voluntária - necessária a análise do iter criminis e do elemento subjetivo do agente

"1.  Na  linha  da  jurisprudência deste Tribunal, "para reconhecer a desistência  voluntária,  exige-se  examinar  o  iter  criminis  e o elemento  subjetivo  da  conduta,  a  fim  de  avaliar  se  os  atos executórios  foram  iniciados  e  se  a  consumação  não ocorreu por circunstância  inerente à vontade do agente, tarefa indissociável do arcabouço  probatório"  (AgRg  no  AREsp  n.  1.214.790/CE,  relator Ministro  RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/5/2018, DJe de 23/5/2018). Incidência da Súmula n. 7/STJ." REsp 1757543 / RS