Erro sobre os elementos do tipo

última modificação: 2021-02-05T13:45:58-03:00

Tema criado em 8/12/2020.

Doutrina

“Erro de tipo é a falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. Extrai-se essa conclusão do art. 20, caput, do CP, que somente menciona as elementares. É o chamado erro de tipo essencial. Exemplo: “A”, no estacionamento de um shopping center, aperta um botão inserido na chave de seu automóvel, com a finalidade de desativar o alarme. Escuta o barulho, abre a porta do carro, coloca a chave na ignição, liga-o e vai para casa. Percebe, posteriormente, que o carro não lhe pertencia, mas foi confundido com outro, de propriedade de terceira pessoa. Nesse caso, “A” não praticou o crime de furto, assim definido: “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. Reputava sua a coisa móvel pertencente a outrem. Errou, portanto, sobre a elementar “alheia”, pois o instituto impede o agente de compreender o aspecto ilícito do fato por ele praticado. Para Damásio E. de Jesus, contudo, erro de tipo é o que incide sobre elementares e circunstâncias da figura típica tais como qualificadoras e agravantes genéricas.

- Erro de tipo e crimes omissivos impróprios: Nos crimes omissivos impróprios, também chamados de crimes omissivos espúrios ou comissivos por omissão, o dever de agir, disciplinado no art. 13, § 2º, do CP, funciona como elemento constitutivo do tipo. Destarte, nada impede a incidência do erro de tipo em relação ao dever de agir para evitar o resultado, levando-se em conta a relação de normalidade ou perigo do caso concreto. Em síntese, é cabível o erro de tipo na seara dos crimes omissivos impróprios.” (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 7ª ed. São Paulo: Método, 2019. p. 164-165).

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“Há duas espécies de erro de tipo:

a) Erro de tipo essencial, que recai sobre elementares ou circunstâncias do tipo, sem as quais o crime não existiria;

b) Erro de tipo acidental, que recai sobre circunstâncias acessórias, secundárias, da figura típica.

Erro de tipo essencial

Ocorre o erro de tipo essencial quando a falsa percepção da realidade faz com que o agente desconheça a natureza criminosa do fato. Exemplo: o agente mata uma pessoa supondo tratar-se de animal bravio.

O erro de tipo essencial apresenta duas formas:

a) Erro de tipo essencial escusável (ou invencível): quando não pode ser evitado pelo cuidado objetivo do agente, ou seja, qualquer pessoa, na situação em que se encontrava o agente, incidiria em erro. Exemplo: caçador que, em selva densa, à noite, avista vulto vindo em sua direção e dispara sua arma em direção ao que supunha ser um animal bravio, matando outro caçador que passava pelo local.

b) Erro de tipo essencial inescusável (ou vencível): quando pode ser evitado pela observância de cuidado objetivo pelo agente, ocorrendo o resultado por imprudência ou negligência. Exemplo: caçador que, percebendo movimento atrás de um arbusto, dispara sua arma de fogo sem qualquer cautela, não verificando tratar-se de homem ou de fera, matando outro caçador que lá se encontrava. Nesse caso, tivesse o agente empregado ordinária diligência, teria facilmente constatado que, em vez de animal bravio, havia um homem atrás de arbusto.

O erro de tipo essencial escusável exclui o dolo e a culpa do agente.

Já o erro de tipo essencial inescusável exclui apenas o dolo, respondendo o agente por crime culposo, se previsto em lei.” (ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 118-119).

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“Segundo DAMÁSIO DE JESUS, erro de tipo acidental é o que não versa sobre elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. Não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento. Mesmo que não existisse, ainda assim a conduta seria antijurídica. O sujeito age com consciência do fato, enganando-se a respeito de um dado não essencial ao delito ou quanto à maneira de sua execução. O erro acidental não exclui o dolo.

O erro de tipo acidental pode ocorrer nos seguintes casos: erro sobre o objeto (error in objeto), erro sobre a pessoa (error in persona), erro na execução (aberratio ictus) e resultado diverso do pretendido (aberratio criminis).

Erro sobre o objeto – error in objeto

Ocorre erro sobre o objeto quando o agente supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que na realidade ela incide sobre outra. Conquanto parte da doutrina insira o erro sobre a pessoa como espécie do erro sobre o objeto, opta-se, por vezes, em proceder à distinção entre error in persona e o error in objeto, referindo-se este último ao erro sobre a coisa, unicamente.

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Erro sobre pessoa – error in persona

Previsto no art. 20, § 3º, CP, no erro sobre a pessoa há erro de representação em relação à pessoa a ser atingida pela ação do agente, razão pela qual atinge ele uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Nesse caso, o agente pretende atingir uma determinada pessoa, mas acaba por atingir pessoa diversa, em decorrência de uma má valoração do destino da conduta. O agente dirige a agressão a uma pessoa, pensando se tratar daquela a qual realmente pretendia lesionar.

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O que deve ser levado em conta, no erro sobre a pessoa, são as condições ou qualidades da vítima que o agente pretendia ofender (vítima virtual) e não as condições ou qualidades da vítima sobre a qual recaiu a conduta (vítima efetiva). Assim dispõe a segunda parte do § 3º do art. 20, CP: “Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.”

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Erro na execução – aberratio ictus

O erro na execução se encontra disciplinado no art. 73 do CP. Segundo LUZÓN, o erro na execução literalmente significa “desvio (equivocação) de golpe” e ocorre quando se desvia ou modifica o curso causal previsto pelo autor, que não alcança ao objeto – nem ao concreto bem jurídico – representado e querido por aquele, senão a outro objeto – e bem jurídico – distinto e mais ou menos próximo do primeiro. MAURACH diz que ocorre a aberratio ictus naqueles casos em que o autor individualizou suficientemente um objeto de ação e dirigiu sua vontade de atuação até este, mas o efetivo curso da causalidade afeta, entretanto, a outro objeto não considerado pelo autor.

O erro na execução verifica-se não na fase do juízo do agente, mas no mecanismo da ação. A divergência entre o desejado e o produzido não depende de um defeito de percepção ou valoração da realidade, de um erro que se desenvolve na fase de formação da vontade, mas sim de um desvio que surge na atividade executiva subsequente, quando a vontade se traduz em ato.

Resultado diverso do pretendido – aberratio criminis

Prevista no art. 74 do CP, na aberratio criminis, o agente, por acidente ou erro na execução, pretendendo lesionar um determinado bem jurídico, acaba por lesionar outro, de espécie diversa, ou a ambos. O que se altera, aqui, não é a pessoa atingida, como na aberratio ictus, mas o título do delito, pois o agente realiza um crime diverso do pretendido.” (PACELLI, Eugênio. Manual de Direito Penal. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 318-320).

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"Prevê o art. 20, § 2º: “Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.” Regula a lei a hipótese de o agente ter atuado por erro em virtude de provocação (ou determinação) de terceiro. Suponha-se que o médico, desejando matar o paciente, entrega à enfermeira uma injeção que contém veneno, afirma que se trata de anestésico e faz com que ela a aplique. A enfermeira agiu por erro determinado por terceiro, e não dolosamente, respondendo apenas o médico.

É possível, porém, que o provocador do erro tenha agido por erro culposo, o mesmo ocorrendo com o executor do fato. O médico receita 10 cm3 de uma substância, quando deveria receitar 1 cm3 e a enfermeira, por falta de cuidado, não observa o engano, injetando a substância e causando a morte do paciente. Ambos responderão por homicídio culposo. Se o autor do fato, aproveitando-se do erro culposo do provocador, causa o resultado, reponde por crime doloso por não ter agido com erro." (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP - volume 1. 34ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 162).

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"Erro de tipo e crime putativo por erro de tipo - diferenças: No erro de tipo o indivíduo, desconhecendo um ou vários elementos constitutivos do tipo penal, não sabe que pratica um fato descrito em lei como infração penal, quando na verdade o faz. Já o crime putativo por erro de tipo, ou delito putativo por erro de tipo, é o crime imaginário ou erroneamente suposto, que existe exclusivamente na mente do agente. Ele quer praticar um crime, mas, por erro, acaba por cometer um fato penalmente irrelevante. Exemplo: “A” deseja praticar o crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput), mas por desconhecimento comercializa talco." (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 7ª ed. São Paulo: Método, 2019. p. 166).

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"Descriminantes são excludentes de ilicitude; putativo significa imaginário, suposto, aquilo que aparenta ser verdadeiro. Portanto, as descriminantes putativas são as excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando, na realidade, não estão. Situação exemplificativa: o agente pensa estar agindo em legítima defesa, defendendo-se de um assalto, por exemplo, quando, em verdade, empreendeu desforço contra um mendigo que, aproximando-se de inopino da janela de seu veículo, pretendia apenas lhe pedir esmola.

Podem ser de três espécie:

a) erro quanto aos pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude. Neste caso, o agente, como visto no exemplo supra, pensa estar em situação de se defender, porque o assédio do mendigo lhe representa um ataque, na verdade, inexistente. Ora, sabendo-se que a excludente de ilicitude (legítima defesa) é composta de requisitos, dentre eles a agressão injusta, o erro do agente recaiu justamente sobre esse elemento. Pensou estar diante de um ataque injusto (situação de fato), em realidade inexistente. Se fosse consistente a agressão, estaria configurada a legítima defesa; como não é, há o erro quanto à ilicitude. “Evidentemente, não é de confundir-se a legítima defesa putativa com o chamado pretexto de legítima defesa, em que o indivíduo age na plena consciência de que, com a sua conduta violenta, não se acha em estado de legítima defesa. E ainda mesmo que o agente proceda na dúvida sobre a identidade entre a sua ação e a ação autorizada in abstrato pela lei, já não há falar-se em legítima defesa putativa: apresenta-se, também em tal caso, um crime doloso, pois que, como diz De Marsico, chi arrischia vuole” (cf. Hungria, Legítima defesa putativa, 114). A ressalva exposta por Nélson Hungria vale, igualmente, para as demais hipóteses de excludentes de ilicitude (estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito cumprimento do dever legal e consentimento do ofendido). Em nenhum caso se pode admitir o pretexto de excludente;

b) erro quanto à existência de uma causa excludente de ilicitude. Pode o agente equivocar-se quanto à existência de uma excludente de ilicitude. Renovemos exemplo: alguém, crendo estar aprovado um novo Código Penal no Brasil, prevendo e autorizando a eutanásia, apressa a morte de um parente desenganado. Agiu em “falsa realidade”, pois a excludente não existe no ordenamento jurídico, por enquanto.

c) erro quanto aos limites de uma excludente de antijuridicidade. É possível que o agente, conhecedor de uma excludente (legítima defesa, por exemplo), creia poder defender sua honra, matando aquele que a conspurca. Trata-se de um flagrante excesso, portanto um erro nos limites impostos pela excludente." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 325-326).

Jurisprudência

  • TJDFT

Não reconhecimento da descriminante putativa – inocorrência de comprovação de injusta agressão imaginária ou situação de perigo iminente

"Não se reconhece a descriminante putativa do art. 20, § 1º, do Código Penal, quando não comprovada a injusta agressão imaginária ou situação de perigo iminente que justificasse a conduta do réu. Ausente qualquer elemento que comprove a prática do crime por motivo de relevante valor social ou moral ou em decorrência de injusta provocação da vítima."

Acórdão 1258329, 00035249120188070005, Relator: MARIO MACHADO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 18/6/2020, publicado no DJE: 2/7/2020.

Crime de estupro de vulnerável - comprovação de dúvida invencível quanto à ciência do Réu acerca da idade da vítima - erro de tipo

“1. Réu absolvido da acusação de infringir o artigo 217-A do Código Penal, ensejando o recurso do Ministério Público pela condenação nos termos da denúncia.   2. O réu afirmou que a vítima asseverara ter quinze anos de idade, o que foi corroborado nos diálogos gravados no Messenger. Segundo a Tabela de Crescimento na Adolescência do Ministério da Saúde, a adolescente apresentava características compatíveis com a idade que afirmava ter: um metro e setenta de altura e sessenta e um quilos, embora o registro de nascimento indique doze anos. A dúvida invencível quanto à ciência do réu da idade da vítima configura o erro de tipo e o laudo de exame de corpo de delito não encontrou vestígios de violência na realização do conúbio sexual.”

Acórdão 1253704, 00012666820198070007, Relator: GEORGE LOPES, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 28/5/2020, publicado no DJE: 12/6/2020.

Uso de documento falso (CNH) - não configuração do erro de tipo – plena consciência do réu acerca das elementares do tipo penal cometido

"II - Não há que se falar em erro de tipo, quando o próprio agente admite saber qual o procedimento adequado para obter carteira nacional de habilitação, porém, por temer não ser aprovado, resolveu adquirir o documento de pessoa física."

Acórdão 1171944, 20160510078856APR, Relatora: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 16/5/2019, publicado no DJE: 21/5/2019.

Impossibilidade de reconhecimento de erro determinado por terceiro - existência de provas sobre ciência da origem escusa do bem e da intenção do réu em comercializá-lo

"3. Impossível acolher o pedido de reconhecimento de erro determinado por terceiro, pois o réu não se desincumbiu de comprovar a alegada boa-fé. Ao contrário, as circunstâncias em que adquiriu e revendeu o bem espúrio demonstraram que tinha plena ciência que se tratava objeto de crime, ficando evidenciado o dolo do agente e sua plena percepção da realidade."

Acórdão 1140452, 20130310313836APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 22/11/2018, publicado no DJE: 30/11/2018.