Erro de proibição

última modificação: 2021-02-05T13:46:57-03:00

Tema criado em 15/1/2020.

Doutrina

"Dá-se o erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição (direto) sempre que o agente supõe praticar uma conduta legal ou legítima, mas que em verdade configura ilícito penal. Enfim, há erro de proibição sempre que o autor carecer da consciência da ilicitude do fato. Ou, como diz Francisco de Assis Toledo, há erro de proibição quando o agente realiza uma conduta proibida, seja por desconhecer a norma proibitiva, seja por conhecê-la mal, seja por não compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência.56

No erro de proibição, portanto, o agente erra quanto ao caráter proibido de sua conduta, ao supor lícita uma ação ilícita. (...)

O erro de proibição não se confunde (...) com o erro de tipo, porque, se, no erro de tipo, o agente não sabe o que faz, no erro de proibição, ao contrário, ele sabe exatamente o que faz, mas acredita que age licitamente, tal como o matuto que, tendo por hábito (comum na sua região) caçar aos domingos, vem a ser preso (por crime contra o meio ambiente e porte ilegal de arma) ao trazer no alforje algumas perdizes que abatera naquele dia festivo.

(...)

Do erro sobre a ilicitude do fato, cuida o art. 21, caput, segunda parte, do Código: 'o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço'.

(...)

Diz-se (...) que há erro de proibição indireto quando o agente erra sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação, isto é, sabe que pratica um fato em princípio proibido, mas supõe que, nas circunstâncias, milita a seu favor uma norma permissiva.58

(...)

Também o erro de proibição pode ser inevitável (invencível) ou evitável (vencível). Se inevitável, haverá isenção de pena; se evitável, a pena será diminuída de um sexto a um terço. Dir-se-á evitável o erro, ‘se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência’ (CP, art. 21, parágrafo único). Vale dizer: somente terá lugar a isenção de pena por erro inevitável quando o agente não puder, com um esforço mínimo, obter concretamente o conhecimento do caráter ilícito do fato. Portanto, o conhecimento que se exige não é atual, mas potencial (possibilidade de atingir a consciência da ilicitude). Do contrário, não poderá, sem mais, valer-se da isenção de pena, beneficiando-se apenas da redução da pena, por erro evitável.

(...)

O tratamento legal dado ao erro de tipo e ao erro de proibição é diverso (...)

Com efeito, se o erro de tipo (inevitável) exclui o dolo, o erro de proibição (inevitável) isenta o réu de pena. Significa dizer que o erro de tipo inevitável, ao excluir o dolo, exclui a própria tipicidade; e o erro de proibição inevitável, ao isentar o réu de pena, mantém incólume a tipicidade do fato (o dolo e a culpa), embora exclua a culpabilidade.

Se se tratar de erro evitável, dá-se o seguinte: o erro de tipo exclui o dolo, mas persiste a possibilidade legal de punição da conduta a título de culpa; já no erro de proibição evitável o agente responde por crime doloso ou culposo, conforme o caso, embora com pena diminuída de um sexto a um terço.

(...)

A doutrina distingue conhecimento/desconhecimento da lei de conhecimento/desconhecimento da proibição do fato. O desconhecimento da lei é, em princípio, inescusável; já o desconhecimento da proibição do fato importa em erro de proibição inevitável ou evitável; logo, é escusável, total ou parcialmente.

(...)

O conhecimento da lei é obtido por meio de informações (meios de comunicação, família, escola etc.) sobre a existência formal e principais proibições que a lei encerra. Já o conhecimento da proibição do fato é adquirido por meio dos processos de socialização e inserção do indivíduo numa determinada tradição moral, religiosa, jurídica etc., quando são internalizados certos mandamentos, como os de não matar, não roubar etc.

(...)

Em síntese, é possível conhecer a proibição sem conhecer a lei, como ordinariamente ocorre, aliás, assim como é possível conhecer a lei e desconhecer a proibição, havendo erro de proibição sempre que o agente, conhecendo ou não a lei, desconhecer a proibição do fato. Normalmente quem conhece a lei, conhece a proibição; e em geral quem desconhece a proibição, desconhece também a própria lei." (QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 14. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. v. 1. p. 277-280).

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"A causa excludente (dirimente) da potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição, positivado no artigo 21 do Código Penal, in verbis:

'O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência'.

É sabido que uma vez publicada no Diário Oficial da União, a lei se presume conhecida por todos. Logo, não nos é dado desconhecer a lei. É possível, no entanto, que o agente, mesmo conhecendo a lei, incida em erro quanto à proibição do seu comportamento, valorando equivocadamente a reprovabilidade da sua conduta, podendo acarretar a exclusão da culpabilidade.

O erro pode ser escusável ou inescusável, e é da conclusão desta análise que decorre a possibilidade do afastamento da culpabilidade. O erro é escusável quando o agente atua ou se omite sem ter a consciência da ilicitude do fato em situação na qual não é possível lhe exigir que tenha esta consciência. É, por outro lado, inescusável, nas palavras do Código Penal, 'se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência' (art. 21, parágrafo único).

No caso do erro escusável, afasta-se a culpabilidade, ao passo que o erro inescusável acarreta apenas a diminuição da pena (de um sexto a um terço).

Para aferir se o erro foi escusável ou inescusável são consideradas as características pessoais do agente, tais como idade, grau de instrução, local em que vive e os elementos culturais que permeiam o meio no qual sua personalidade foi formada, e não o critério inerente ao homem médio.

Nesse contexto, precisamos diferenciar três  situações:

(A) o agente, apesar de ignorar a lei, conhecia a reprovabilidade da sua conduta:

não se configura o erro de proibição, podendo caracterizar atenuante da pena231.

Exemplo: JOÃO, apesar de ignorar que o desrespeito ao hino nacional é contravenção penal tipificada no art. 35 da Lei nº 5.700/71, passa a achincalhar a letra, sabendo que seu comportamento é reprovado socialmente.

(B) o agente, apesar de conhecer a lei, ignora a reprovabilidade do comportamento: configura erro de proibição. Se inevitável, exclui a culpabilidade; se evitável, reduz a pena.

Exemplo: JOÃO, mesmo sabendo que homicídio é crime, acredita que o tipo não alcança a eutanásia.

(C) o agente ignora a lei e a ilicitude do fato: configura-se erro de proibição. Se inevitável,   exclui a culpabilidade; se evitável, reduz a pena.

Exemplo: JOÃO fabrica açúcar em casa, não imaginando que seu comportamento é reprovável, muito menos crime previsto no art. 1º, Dec. Lei 16/66.

(...)

São espécies de erro de proibição:

(A) Erro de proibição direto

No erro de proibição direto o agente se equivoca quanto ao conteúdo de uma norma proibitiva, ou porque ignora a existência do tipo incriminador, ou porque não conhece completamente o seu conteúdo, ou porque não entende o seu âmbito de incidência.

Exemplo: holandês, habituado a consumir maconha no seu país de origem, acredita ser possível utilizar a mesma droga no Brasil, equivocando-se quanto ao caráter proibido da sua conduta.

(B) Erro de proibição indireto

No erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição) o agente sabe que a sua conduta é típica, mas supõe presente uma causa permissiva, ora supondo existir uma causa excludente da ilicitude, ora supondo estar agindo nos limites da descriminante.

Exemplo: 'A', traído por sua mulher, acredita estar autorizado a matá-la para defender sua honra ferida." (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º ao 120. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 371-372 e 374). (grifos no original)

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"9. DIFERENÇA ENTRE DESCONHECIMENTO DA LEI E ERRO QUANTO À ILICITUDE

O desconhecimento da lei, isto é, da norma escrita, não pode servir de desculpa para a prática de crimes, pois seria impossível, dentro das regras estabelecidas pelo direito codificado, impor limites à sociedade, que não possui, nem deve possuir, necessariamente, formação jurídica. Aliás, esse é o conteúdo da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: 'Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece' (art. 3.º). Portanto, conhecer a norma escrita é uma presunção legal absoluta, embora o conteúdo da lei, que é o ilícito, possa ser objeto de questionamento.

A pessoa que, por falta de informação devidamente justificada, não teve acesso ao conteúdo da norma poderá alegar 'erro de proibição'. Frise-se que o conteúdo da lei é adquirido através da vivência em sociedade, e não pela leitura de códigos ou do Diário Oficial. Atualmente, no entanto, tendo em vista a imensa complexidade do sistema jurídico brasileiro, o 'desconhecimento da lei' pode ser invocado pelo réu como atenuante (art. 65, II, CP)." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 285-286). (grifos no original)

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"Não se pode confundir a imputabilidade com a consciência da ilicitude. É preciso atentar para a diferença, notadamente no que diz respeito à imputabilidade enquanto capacidade de entender o caráter ilícito do fato. Esta diz respeito a condições mentais, ao passo que a possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato (ou potencial consciência da ilicitude) refere-se a condições culturais.

O aplicador da lei penal, portanto, deverá verificar se o fato foi penalmente típico e se é revestido de antijuridicidade. Em caso afirmativo, verifica a culpabilidade, principiando pelo exame das capacidades mentais (de entendimento e autodeterminação) do sujeito. (...) Caso seja verificada sua higidez mental, passa-se, então, à análise do conhecimento da ilicitude sob o aspecto cultural. Trata-se de perquirir se o conjunto de informações recebidas pelo agente ao longo de sua vida, até o momento da conduta, dava-lhe condições de entender que a atitude por ele praticada era socialmente reprovável.

(...)

De registrar (...) que o erro de proibição também pode ser denominado erro mandamental, quando se referir a um comportamento omissivo. Explica-se: nos crimes omissivos, a norma tem natureza mandamental ou impositiva, isto é, a lei determina que as pessoas na situação descrita no tipo ajam, punindo criminalmente os que não o fizerem. É possível, nesses casos, que alguém obre em erro de proibição, ao não fazer algo na crença sincera de que não devia agir. Como se trata de um erro referente ao desconhecimento de uma ordem, de um mandato de ação, fala-se em erro mandamental." (ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 327 e 329).

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"5.2.7. Erro de proibição e delito putativo – Diferença

(...) quando falamos em erro de proibição direto estamos querendo dizer que o agente supunha ser lícita uma conduta que, no entanto, era proibida pelo nosso ordenamento jurídico. No exemplo do turista que fuma um cigarro de maconha no Brasil, ele acredita, por erro, que a sua conduta não importa na prática de qualquer infração penal. Não quer, portanto, praticar crime.

No que diz respeito ao delito putativo, o raciocínio é outro. Podemos dizer que erro de proibição e delito putativo são como que o verso e o reverso. Isso porque no crime putativo o agente quer praticar uma infração penal que, na verdade, não se encontra prevista em nosso ordenamento jurídico-penal. O agente acredita ser proibida sua conduta quando, na verdade, ela é um indiferente penal. Como observa Cezar Roberto Bitencourt,

'o crime putativo só existe na imaginação do agente. Este supõe, erroneamente, que está praticando uma conduta típica, quando, na verdade o fato não constitui crime. Como o crime só existe na imaginação do agente, esse conceito equivocado não basta para torná-lo punível. Há no crime putativo um erro de proibição às avessas (o agente imagina proibida uma conduta permitida)'.68" (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120 do CP. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. v. I. p. 415).

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"15.8. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

(...)

Descriminante é a causa que exclui o crime, retirando o caráter ilícito do fato típico praticado por alguém. Essa palavra é sinônima, portanto, de causa de exclusão da ilicitude.

Putativa provém de parecer, aparentar. É algo imaginário, erroneamente suposto. É tudo aquilo que parece, mas não é o que aparenta ser.

Logo, descriminante putativa é a causa de exclusão da ilicitude que não existe concretamente, mas apenas na mente do autor de um fato típico. É também chamada de descriminante erroneamente suposta ou descriminante imaginária.

O art. 23 do Código Penal prevê as causas de exclusão da ilicitude e em todas elas é possível que o agente as considere presentes por erro plenamente justificado pelas circunstâncias: estado  de necessidade putativo, legítima defesa putativa, estrito cumprimento de dever legal putativo e exercício regular de direito putativo.

Basta que, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, o agente suponha situação de fato que, se existisse, tornaria a sua ação legítima. Em síntese, o sujeito reputa encontrar-se, em razão dos fatos que o cercam, no contexto de uma causa de exclusão da ilicitude. Imagina-se em legítima defesa, ou em estado de necessidade, quando na verdade os requisitos legais de tais institutos não estão presentes.

As descriminantes putativas relacionam-se intrinsecamente com a figura do erro, e podem ser de três espécies:

a) erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude: É o caso daquele que, ao encontrar seu desafeto, e notando que tal pessoa coloca a mão no bolso, saca de seu revólver e o mata. Descobre, depois, que a vítima fora acometida por cegueira, por ele desconhecida, e não poderia sequer ter visto o seu agressor. Ausente, portanto, um dos requisitos da legítima defesa, qual seja a 'agressão injusta';

b) erro relativo à existência de uma causa de exclusão da ilicitude: Imagine-se o sujeito que, depois de encontrar sua mulher com o amante, em flagrante adultério, mata a ambos, por crer que assim possa agir acobertado pela legítima defesa da honra. Nessa situação, o agente errou quanto à existência desta descriminante, não acolhida pelo ordenamento jurídico em vigor;

c) erro relativo aos limites de uma causa de exclusão da ilicitude: Temos como exemplo o fazendeiro que reputa adequado matar todo e qualquer posseiro que invada a sua propriedade. Cuida-se da figura do excesso, pois a defesa da propriedade não permite esse tipo de reação desproporcional.

A grande celeuma repousa na natureza jurídica das descriminantes putativas.

No tocante às duas últimas hipóteses – erro relativo à existência de uma causa de exclusão da ilicitude e erro relativo aos limites de uma causa de exclusão da ilicitude –, é pacífico o entendimento de que se trata de uma modalidade de erro de proibição. Cuida-se do denominado erro de proibição indireto.

Fala-se, então, em descriminante putativa por erro de proibição. Subsiste o dolo e também a culpa, excluindo-se a culpabilidade, se o erro for inevitável ou escusável. Caso o erro seja evitável ou inescusável, não se afasta a culpabilidade, e o agente responde por crime doloso, diminuindo-se a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), na forma definida pelo art. 21, caput, do Código Penal.

Com efeito, no sistema finalista o dolo é natural, ou seja, não aloja em seu bojo a consciência da ilicitude, funcionando esta última como elemento da culpabilidade.

E, em relação à primeira hipótese – erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude –, a natureza jurídica da descriminante putativa depende da teoria da culpabilidade adotada.3 Para a teoria limitada da culpabilidade, constitui-se em erro de tipo permissivo. Surgem então as descriminantes putativas por erro de tipo.

(...)

Para a teoria normativa pura da culpabilidade, extrema ou estrita, trata-se também de hipótese de erro de proibição. Logo, constitui descriminante putativa por erro de proibição, com todos os seus efeitos (...)." (MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Geral: arts. 1.º a 120. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. v. 1. p. 313-315). (grifos no original)

Jurisprudência

  • TJDFT

Posse ilegal de arma de fogo de uso permitido – campanha pelo desarmamento da população – pessoa instruída – potencial conhecimento da ilicitude do fato – erro de proibição não reconhecido

"5. Não pode ser reconhecido erro de proibição quando não há nos autos prova, sequer indiciária, do desconhecimento da ilicitude da conduta; notadamente em hipóteses nas quais o acusado é pessoa instruída e o delito foi objeto de campanhas maciças e reiteradas de conscientização à população, como no caso."

Acórdão 1281051, 00039394120138070008, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 3/9/2020, publicado no DJE: 16/9/2020.

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido – consciência da ilicitude do fato – condição pessoal – atirador – erro de proibição – inocorrência

"2. A legislação brasileira não autoriza o porte de arma pela simples condição de caçador, atirador ou colecionador, mas tão somente um ‘porte de trânsito’ ou ‘guia de tráfego’. Desse modo, o apelante, que possuía documentos de atirador, somente poderia transportar a arma de fogo, devidamente registrada e acompanhada da guia de tráfego, de sua residência até um local de competição ou estande de tiro.

(...)

4. A situação pessoal do agente e suas próprias declarações permitem concluir que ele tinha consciência da ilicitude do fato criminoso, especialmente porque já praticava tiro desportivo com habitualidade, razão pela qual deve ser afastada a tese de erro de proibição."

Acórdão 1261970, 00124827220188070003, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 2/7/2020, publicado no PJe: 16/7/2020.

Erro de proibição evitável – falta de potencial consciência da ilicitude – requisito

"3 No erro de proibição evitável, não basta a simples alegação de ausência da consciência da ilicitude; é necessária, também, a falta de consciência potencial, vale dizer, que o agente não tenha ciência da ilicitude de seu ato no momento da ação, nem tenha condições de saber, em razão das circunstâncias do caso concreto."

Acórdão 1220349, 07103748020198070007, Relator: GEORGE LOPES, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 28/11/2019, publicado no PJe: 8/12/2019.

Denunciação caluniosa – consciência da ilicitude da conduta – analfabetismo – irrelevância – erro de proibição inexistente

"4 - O fato de ser analfabeta, por si só, não afasta a consciência sobre o que era errado, independentemente de saber ou não que se tratava de conduta tipificada como crime."

Acórdão 1107630, 20170310010366APR, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 5/7/2018, publicado no DJE: 11/7/2018.

Erro de proibição e desconhecimento da lei

"5. O erro de proibição é o erro incidente sobre a ilicitude do fato, diz respeito à ausência de potencial consciência da ilicitude, servindo, pois, de excludente da culpabilidade. Desta feita, não se trata de desconhecimento de lei, mesmo porque ninguém se escusa de cumpri-la alegando que não a conhece, conforme preceituam os artigos 21 do Código Penal e 3º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro."

Acórdão 940185, 20150110068020APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 5/5/2016, publicado no DJE: 23/5/2016.

  • STF

Crime de concessão de empréstimo vedado (art. 17 da Lei 7.492/1986) – réu com formação superior em Administração de Empresas e Ciências Contábeis, além de atuação no mercado financeiro – erro de proibição – não caracterização

"10.g) A alegação de erro de proibição, em decorrência do suposto desconhecimento da ilicitude da conduta ora analisada, revela-se manifestamente incabível no caso dos autos, uma vez que o réu (...) possui formação superior em Administração de Empresas e Ciências Contábeis. Além disso, nos anos que antecederam o exercício de sua atividade parlamentar, cumpriu amplo histórico de atuação no mercado financeiro, tanto assim que exercia cargos de controle e/ou gestão em diferentes instituições financeiras ou empresas que com elas se relacionavam. A proibição de empréstimos ou adiantamentos a pessoas ou empresas coligadas já era objeto de proibição desde o art. 34 da Lei 4.594/1964, sendo, até por essa razão, de conhecimento comum no mercado financeiro." AP 892/RS (grifos no original)

Veja também

O desconhecimento da lei

Erro sobre os elementos do tipo 

3. DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema da consciência da ilicitude em direito penal. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 416.

56. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 270.

58. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 271.

68. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – Parte geral, p. 370.

231. CP. Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...] II – o desconhecimento da lei;