Anistia, graça ou indulto

Tema criado em 16/5/2024. 

Doutrina 

“45.6.2. Anistia, graça e indulto (inciso II) 

Anistia, graça e indulto são modalidades de indulgência soberana emanadas de órgãos estranhos ao Poder Judiciário, que dispensam, em determinadas hipóteses, a total ou parcial incidência da lei penal. Concretizam a renúncia do Estado ao direito de punir. 

Embora advenham de órgãos alheios ao Poder Judiciário, a anistia, a graça e o indulto somente acarretam na extinção da punibilidade de seu destinatário após acolhimento por decisão judicial. 

Essas causas extintivas da punibilidade têm lugar em crimes de ação penal pública (incondicionada e condicionada) e de ação penal privada. De fato, nesses últimos o Estado transferiu ao particular unicamente a titularidade para iniciativa da ação penal, mantendo sob seu controle o direito de punir, capaz de ser renunciado pelos institutos ora em análise. 

45.6.2.1. Anistia 

Anistia é a exclusão, por lei ordinária com efeitos retroativos, de um ou mais fatos criminosos do campo de incidência do Direito Penal. 

A clemência estatal é concedida por lei ordinária editada pelo Congresso Nacional (CF, arts. 21, XVII, e 48, VIII).11 A iniciativa do projeto de lei visando a concessão de anistia é livre, ao contrário do que ocorria na Constituição anterior, em que o art. 57, VI, reservava a iniciativa ao Presidente da República quando se tratasse de crimes políticos. 

A competência da União para concessão de anistia abrange somente as infrações penais. 

Essa causa de extinção da punibilidade destina-se, em regra, a crimes políticos (anistia especial), abrangendo, excepcionalmente, crimes comuns. Abrange fatos, e não indivíduos, embora possam ser impostas condições específicas ao réu ou condenado (anistia condicionada). 

E, concedida a anistia, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade (LEP, art. 187). 

É exemplo de anistia o determinado pelo art. 1.º da Lei 6.683/1979, pelo qual foi concedida anistia a todos que, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. 

Veja-se, portanto, que a anistia abrangeu todos aqueles que praticaram crimes políticos ou conexos no período mencionado, sem qualquer alusão a pessoa determinada. O que importa, na anistia, é o fato, e não seu destinatário. 

Divide-se em própria, quando concedida anteriormente à condenação, e imprópria, na hipótese em que sua concessão opera-se após a sentença condenatória. Pode ser também condicionada ou incondicionada, conforme esteja ou não sujeita a condições para sua aceitação. 

A anistia tem efeitos ex tunc, isto é, para o passado, apagando todos os efeitos penais. Rescinde até mesmo a condenação. Portanto, se no futuro o agente praticar nova infração penal, não será atingido pela reincidência, em face da ausência do seu pressuposto. Permanecem íntegros, entretanto, os efeitos civis da sentença condenatória, que, por esse motivo, subsiste como título executivo judicial no campo civil. 

A decisão judicial que reconhece a anistia e declara a extinção da punibilidade deve ser lançada pelo magistrado que conduz a ação penal. Se, todavia, a ação penal estiver no tribunal – em grau recursal ou por se tratar de processo de sua competência originária –, compete a ele a declaração da extinção da punibilidade. Por último, se a lei concessiva da anistia entrar em vigor depois do trânsito em julgado da condenação, será competente o juízo da execução para a declaração da extinção da punibilidade (LEP, art. 66, II, e Súmula 611 do STF). 

A anistia pode ser, ainda, geral ou absoluta, quando concedida em termos gerais, ou parcial ou relativa, na hipótese em que faz exceções entre crimes ou pessoas. 

Os crimes hediondos e os delitos a estes equiparados são incompatíveis com a anistia, em face da regra contida no art. 5.º, XLIII, da Constituição Federal: ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem'. 

Esse mandamento constitucional foi regulamentado pelos arts. 2.º, I, da Lei 8.072/1990 (crimes hediondos), pelo art. 1.º, § 6.º, da Lei 9.455/1997 (tortura) e pelo art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).” (Grifos no original)

(MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). v.1. Grupo GEN, 2024. E-book. ISBN 9786559649501. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559649501/. Acesso em: 03 mai. 2024.) 

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“25.5.2.2. Graça e indulto 

Esses institutos possuem algumas características comuns e outras que os distinguem. Ambos são concedidos a pessoas, e não a fatos, por decreto firmado pelo Presidente da República (art. 84, XII, da CF), que, por sua vez, pode delegar tal função a ministro de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que deverão observar os limites da delegação recebida (art. 84, parágrafo único, da CF). 

Os institutos se diferenciam porque a graça é individual e deve ser requerida pela parte interessada, enquanto o indulto é coletivo e concedido espontaneamente pelo Presidente da República ou pelas autoridades que dele receberam delegação. O indulto presidencial costuma ser concedido anualmente na época do Natal. 

O indulto e a graça podem ser totais, quando extinguem a punibilidade, ou parciais, quando apenas reduzem a pena. O decreto presidencial que prevê, por exemplo, a extinção da pena dos condenados por crimes de roubo ou extorsão, que já tenham cumprido 4/5 da pena, constitui hipótese de indulto total. Já o indulto parcial consiste na comutação (atenuação) da pena após a condenação. Exemplo: a pena será reduzida em 1/3 para os condenados que já tenham cumprido 3/5 da sanção aplicada e sejam primários. 

Tal como a anistia, o indulto e a graça também podem ser condicionados ou incondicionados. 

Além das restrições legais e constitucionais quanto à concessão desses benefícios a crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo e tortura, é evidente que, ao concedê-los em relação a outros crimes, o decreto presidencial pode conter restrições, de acordo com o poder discricionário do Presidente da República. Assim, é possível, por exemplo, que, ao conceder indulto aos criminosos que já tenham cumprido determinado montante da pena, o decreto presidencial obste o benefício se a vítima do delito for criança ou idoso. 

O Plenário do STF, no julgamento do RE 628.658, apreciando o Tema 371 em sede de repercussão geral, aprovou a seguinte tese: 'Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo Presidente da República, do benefício constitucional do indulto (CF, art. 84, XII), que traduz expressão do poder de graça do Estado, mesmo se se tratar de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de caráter pessoal e detentivo' (RE 628.658, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 5-11-2015, acórdão eletrônico repercussão geral–mérito DJe-059, divulg. 31-3-2016, public. 1º-4-2016). Em suma, a Corte Suprema admitiu indulto em medida de segurança. 

A graça e o indulto, em regra, pressupõem a existência de uma sentença penal condenatória transitada em julgado e atingem somente a pena, subsistindo os efeitos penais secundários e extrapenais. A jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, passou a admitir, contudo, a aplicação do indulto e da graça quando já existente sentença condenatória transitada em julgado apenas para o Ministério Público, ou seja, quando pendente de recurso exclusivo da defesa. Em tal caso, o reconhecimento do indulto ou da graça não impede o julgamento do recurso onde o acusado pleiteia sua absolvição, na medida em que o provimento do recurso lhe é mais benéfico, porque afasta todos os efeitos da condenação cassada. Nesse sentido, HC 76.524, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 29-8-2003, p. 19. 

De acordo com a Súmula 631 do Superior Tribunal de Justiça: 'O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais."

(GONÇALVES, Victor Eduardo R. Curso de direito penal: parte geral (arts. 1ª a 120). V.1. Editora Saraiva, 2023. E-book. ISBN 9786553624726. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553624726/. Acesso em: 03 mai. 2024.) 

Jurisprudência 

• TJDFT 

Prestação pecuniária substitutiva paga após indulto – necessidade de restituição salvo se já destinadas a instituições públicas ou privadas

"2. A prestação pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade, possui natureza jurídica de verba indenizatória ou social, de modo que, concedido o indulto, as parcelas da prestação pecuniária pagas após a data do decreto devem ser restituídas, desde que já não tenham sido destinadas a instituições públicas ou privadas de assistência social conveniadas."

Acórdão 1869775, 07146449520248070000, Relator(a): LEILA ARLANCH, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 29/5/2024, publicado no PJe: 7/6/2024. 

Decreto de indulto – juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República  

“1. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI 5874), o Poder Judiciário pode analisar a constitucionalidade do indulto, mas não o seu mérito, entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que  não se vincula à política criminal estabelecida pelo legislativo ou à jurisprudência. 2. A inexigência de cumprimento de parcela da pena para o deferimento do indulto, conforme previsto no art. 5º do Decreto 11.302/2022, embora inédita em relação aos decretos anteriores, está inserida no amplo juízo de conveniência e oportunidade, próprio da prerrogativa presidencial conferida pelo art. 84, XII, da CF, não havendo que se falar em excesso de poder ou desvio de finalidade do ato, se respeitados os limites materiais expressamente dispostos na Constituição Federal quanto à concessão do benefício (art. 5º, XLIII, da CF).” 

Acórdão 1849558, 07069974920248070000, Relator: JANSEN FIALHO DE ALMEIDA, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 18/4/2024, publicado no PJe: 26/4/2024. 

Concessão de indulto – manutenção dos efeitos secundários da pena  

“3. O indulto concedido após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória implica na extinção da punibilidade, a teor do art. 107, II, do Código Penal, e atinge somente os efeitos principais da condenação, mantendo incólume os efeitos secundários penais e extrapenais da condenação. Assim, o indulto, ainda que tenha como critério a pena máxima em abstrata cominada aos tipos penais, não se confunde com a 'abolitio criminis' nem com a anistia, institutos que eliminam tanto os efeitos primários como secundários da condenação.” 

Acórdão 1850087, 07096311820248070000, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 18/4/2024, publicado no PJe: 26/4/2024. 

Omissão no decreto de indulto – analogia in bonam partem – possibilidade  

“3. Se o Decreto Presidencial, por omissão, não contemplou a concessão de indulto às contravenções penais, deve ser aplicada a interpretação mais benéfica ao réu com a concessão do benefício, sobretudo porque o delito é menos gravoso do que os crimes previstos no referido Decreto.” 

Acórdão 1835867, 07495816820238070000, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 21/3/2024, publicado no PJe: 4/4/2024. 

Detração para fins de indulto – período de prisão cautelar em processo distinto – necessidade de absolvição ou extinção da punibilidade 

“2. Doutrina e jurisprudência majoritárias têm admitido a aplicação da detração do tempo de prisão cautelar cumprida em outro processo para fins de indulto ou comutação de pena desde que o processo no qual o apenado tenha ficado preso cautelarmente tenha tido como resultado sua absolvição ou tenha sido declarada extinta a punibilidade.” 

Acórdão 1831166, 07022367220248070000, Relatora: GISLENE PINHEIRO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 14/3/2024, publicado no PJe: 1/4/2024.   

Tráfico de entorpecentes – impossibilidade de concessão de indulto 

“1. O caráter hediondo do crime de tráfico de drogas decorre de expressa previsão constitucional, contida no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal, o qual dispõe que ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’. 2. De acordo com a jurisprudência estabilizada do egrégio Supremo Tribunal Federal e do colendo Superior Tribunal de Justiça, a Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas. 3. O caráter hediondo somente é retirado quando incide a figura do tráfico privilegiado, nos termos do § 5º do artigo 112 da Lei n. 7.210/1984, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 118.533/MS, o que não é o caso dos autos.”

Acórdão 1832843, 07167730720238070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 14/3/2024, publicado no DJE: 26/3/2024.

• STJ 

Condenação transitada em julgado – competência – competência do juízo da execução penal

“2. Tratando-se de condenação já transitada em julgado, a apreciação do pedido de concessão de indulto natalino é providência que competirá ao Juízo das Execuções Penais." AgRg no HC 808684/SP, Ministro Jesuíno Rissato, Sexta Turma, data de julgamento: 8/4/2024, data de publicação: 11/4/2024. 

Condenação por tráfico privilegiado – possibilidade de concessão de indulto

“1. Esta Corte Superior firmou compreensão no sentido de que é possível a concessão do indulto aos condenados por tráfico de drogas, com aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas." AgRg no HC 852300 SP, Ministro Jesuíno Rissato, Sexta Turma, data de julgamento: 18/3/2024, data de publicação: 21/3/2024. 

• STF 

Indulto e comutação da pena – competência privativa do Presidente da República – limitação constitucional  

“3. Firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que ‘o instituto da graça, previsto no art. 5.º, inc. XLIII, da Constituição Federal, engloba o indulto e a comutação da pena, estando a competência privativa do Presidente da República para a concessão desses benefícios limitada pela vedação estabelecida no referido dispositivo constitucional." RHC 174667 AgR, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, data de julgamento: 28/6/2024, data de publicação: 30/6/2024. 

Perdão presidencial – desvio de finalidade – inconstitucionalidade do decreto de indulto 

“4. O perdão presidencial é um importante instrumento, à disposição do Poder Executivo, de contrapeso ao Poder Judiciário, revelando-se, pois, legítima, em tese, quando devidamente prevista no texto constitucional, a interferência de um Poder no outro. 5. Ao exame da ADI 5.874/DF, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 09.5.2019, DJe 05.11.2020, que versou sobre a constitucionalidade de indulto de caráter coletivo, este Supremo Tribunal Federal não afirmou que a competência privativa do Presidente da República para edição do decreto de indulto se reveste de caráter absoluto, sem qualquer tipo de restrição. Ressaltada, na ocasião, a inadmissibilidade de invasão da esfera de competência privativa do Presidente da República no que diz com o mérito da concessão da clementia principis (juízo de conveniência e oportunidade). 6. A existência de vício em quaisquer dos elementos constitutivos do ato administrativo permite a sua legítima invalidação pelo Poder Judiciário. 7. O ato de governo ou ato político, espécie do gênero ato administrativo, reveste-se de espectro mais amplo de discricionariedade. Disso não resulta, contudo, sua insindicabilidade absoluta perante o Poder Judiciário, até porque alguns dos elementos do ato administrativo são totalmente vinculados, como, por exemplo, o sujeito, a forma e a finalidade em sentido amplo. 8. Considerados os diferentes graus de vinculação, a menor vinculação do ato de governo faz-se presente no objeto, no motivo e na finalidade restrita, mas, ainda assim, é possível - mesmo que em menor extensão-, o devido controle externo pelo Poder Judiciário sem acarretar qualquer interferência no mérito administrativo e/ou violação da separação funcional de poderes. 9. A teoria do desvio de finalidade aplica-se quando o agente público competente pratica ato aparentemente lícito, mas com objetivo de atingir fim diverso do admitido pelo ordenamento jurídico, importando em violação de princípios constitucionais. 10. Configurado, na espécie, o desvio de finalidade do Decreto de 21 de abril de 2022, porquanto o Presidente da República, a despeito das razões elencada, subverteu a regra e violou princípios constitucionais, produzindo ato com efeitos inadmissíveis para a ordem jurídico. A concessão de perdão a aliado político pelo simples e singelo vínculo de afinidade político-ideológica não se mostra compatível com os princípios norteadores da Administração Pública, tais como a impessoalidade e a moralidade administrativa. 11. Admitir que o Presidente da República, por supostamente deter competência para edição de indulto, possa criar, a seu entorno, um círculo de virtual imunidade penal é negar a sujeição de todos ao império da lei, permitindo a sobreposição de interesses meramente pessoais e subjetivos aos postulados republicanos e democráticos." (Grifamos) ADPF 964, Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, data de julgamento: 10/5/2023, data de publicação: 17/8/2023. 

Veja também 

Decreto de indulto - competência privativa do Presidente da República