A inviolabilidade de domicílio e a validade da busca e apreensão como meio de prova

última modificação: 2018-10-01T09:22:01-03:00

Constituição Federal

"Art. 5º (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; "

Código Penal

"Violação de domicílio

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

(...) 

§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:

(...)

§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.

§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:

I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

§ 4º - A expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II - aposento ocupado de habitação coletiva;

III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":

I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;

II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero."

Código de Processo Penal

"Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

 h) colher qualquer elemento de convicção.

(...)

Art. 241.  Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.

(...)

Art. 245.  As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

(...)

Art. 246.  Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

(...)

Art. 293.  Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão."

Julgados em destaque

  • TJDFT

Flagrante delito – desnecessidade de mandado de busca e apreensão – mitigação da inviolabilidade de domicílio

1. A Constituição Federal traz exceção à inviolabilidade de domicílio em caso de flagrante delito.

2. O tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito são crimes de natureza permanente, o que autoriza, quando observado o estado de flagrância, a incursão policial em domicílio sem mandado de busca e apreensão.

(Acórdão 1091395, unânime, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 19/4/2018)

 

Autorização de ingresso na residência por morador – inocorrência de violação de domicílio

"Rejeita-se a preliminar de nulidade da busca e apreensão domiciliar da arma de fogo quando demonstrado que os policiais tiveram a entrada no imóvel franqueada pelo morador, restando afastada a tese de violação da garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio."

(Acórdão 1089627, unânime, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 12/4/2018)

 

Denúncia anônima – estado de flagrância – inocorrência de violação de domicílio 

"Não constitui ofensa ao princípio da inviolabilidade do domicílio o fato de os policiais terem entrado na casa do réu, sem autorização judicial, para realizar busca e apreensão, se o réu estava em estado de flagrância, o que legitima a conduta dos policiais, de acordo com a ressalva contida no artigo 5º, XI, da Constituição Federal.
A existência de denúncia anônima, que resulta em investigações preliminares para deflagrar operação policial de apreensão de drogas, não viola o disposto no artigo 5º, IV e LVI, da Constituição Federal."

(Acórdão 1103615, unânime, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 14/6/2018)

 

Nulidade da busca e apreensão – ocorrência de invasão de domicílio

"Mantém-se a absolvição do réu do crime de posse ilegal de munição de uso restrito quando a versão por ele apresentada mostra-se verossímil, corroborada pelas declarações do seu genitor, de que não houve autorização ou consentimento dos moradores para a realização de busca no local e os policiais entraram na residência do réu sem autorização judicial ou qualquer das exceções constitucionais, em violação ao direito fundamental de inviolabilidade de domicílio, razão pela qual é nula a busca e apreensão das munições, bem como todas as demais provas derivadas encontram-se contaminadas e não podem ser utilizadas para uma eventual condenação do apelado.
2. Recurso conhecido e desprovido.

(Acórdão 1049123, unânime, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 14/9/2017)

  • STF

Repercussão geral

Tema 280 - A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. RE 603616/RO

  • STJ

Invasão de domicílio pela polícia –  necessidade de justa causa –  nulidade das provas obtidas  –   teoria dos frutos da árvore envenenada

"1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à privacidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Documento: 86677816 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 21/08/2018 Página 1 de 3 Superior Tribunal de Justiça

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

5. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

6. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar a casa em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso na moradia alheia a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

7. Na hipótese sob exame, verifica-se que: a) o acusado empreendeu fuga para o interior de sua residência ao avistar a autoridade policial, que realizava diligência de trânsito de rotina; b) após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (69,33 g de maconha; 0,4 g de haxixe; 10,1 g de cocaína e 1,5 g de LSD).

8. Em nenhum momento foi explicitado, com dados objetivos do caso, em que consistiria eventual atitude suspeita por parte do acusado, externalizada em atos concretos. Não há referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da existência de entorpecentes no interior da residência (aliás, não há sequer menção a informações anônimas sobre a possível prática do crime de tráfico de drogas pelo autuado).

9. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo paciente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a permitir o ingresso em seu domicílio, sem seu consentimento – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial.

10. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Documento: 86677816 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 21/08/2018 Página 2 de 3 Superior Tribunal de Justiça Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita."(grifamos) HC 415332/SP

  • Tema criado em 28/9/2018.