Inviolabilidade de domicílio e a validade da busca e apreensão como meio de prova

última modificação: 2023-03-31T17:35:05-03:00

Tema atualizado em 28/3/2023.

Constituição Federal

"Art. 5º (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; "

Código Penal

"Violação de domicílio

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:"

Código de Processo Penal

"Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção. (...)

Art. 241.  Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado. (...)

Art. 245.  As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta."

Destaques

  • TJDFT

Violação de domicílio – indícios de flagrante delito – desnecessidade de mandado de busca e apreensão 

"A inviolabilidade domiciliar não é direito absoluto, podendo ser afastada em caso de flagrante delito ou desastre, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. O crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06, é classificado como permanente, ou seja, a consumação e a flagrância  protraem-se no tempo. Havendo indícios de flagrante delito no interior da residência, fica caracterizada a justa causa apta a autorizar o ingresso no domicílio, independentemente de consentimento do morador e mandado judicial. Preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio afastada." 
Acórdão 1672852, 07113019320218070001, Relator: ESDRAS NEVES, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 1/3/2023, publicado no DJE: 17/3/2023. 

Excesso em busca autorizada "fishing expedition" – autorização verbal do morador para acessar a residência –nulidade das provas 

“1. O eg. STJ, em recentes julgados, tem repudiado a prática denominada "fishing expedition", que pode ser traduzida como a procura especulativa por provas. Caracteriza-se pela busca e apreensão desvirtuada de seu objetivo principal, mediante o recolhimento de provas aleatórias, sem prévia suspeita. Ocorre quando a autoridade policial, aproveitando-se de seu poder para vasculhar a intimidade e a vida pessoal de um suspeito, usa a diligência de busca e apreensão para obter provas de forma não autorizada, acarretando afronta a direitos fundamentais.”

Acórdão 1656667, 07109849520218070001, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 26/1/2023, publicado no PJe: 8/2/2023.

Violação injustificada de domicílio – urgência não verificada – ilicitude das provas derivadas 

"1. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal consagra o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que 'a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial'.  2. Em repercussão geral (Tema 280), o Supremo Tribunal Federal definiu que 'A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori' (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).  3. São nulas todas as provas obtidas após o ingresso irregular na residência do acusado, baseado tão somente em notícias anônimas e na suposta localização com o acusado de pequena quantidade de maconha, pois, embora sejam elementos de suspeita, não são suficientes para excepcionar a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. 4. De rigor o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas mediante a violação do domicílio, bem como de todas que delas decorreram. 5. A absolvição do réu pelos delitos de tráfico de drogas e posse ilegal de munições de uso permitido é medida de rigor, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal."                                                                                    
Acórdão 1384340, 07090665620218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 4/11/2021, publicado no PJe: 17/11/2021. 

Autorização de ingresso na residência por morador – inocorrência de violação de domicílio

"1. Rejeita-se a preliminar de nulidade da busca e apreensão domiciliar da arma de fogo quando demonstrado que os policiais tiveram a entrada no imóvel franqueada pelo morador, restando afastada a tese de violação da garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio."
Acórdão 1089627, unânime, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 12/4/2018.

Denúncia anônima – estado de flagrância – legitimidade da invasão de domicílio 

"1. Não constitui ofensa ao princípio da inviolabilidade do domicílio o fato de os policiais terem entrado na casa do réu, sem autorização judicial, para realizar busca e apreensão, se o réu estava em estado de flagrância, o que legitima a conduta dos policiais, de acordo com a ressalva contida no artigo 5º, XI, da Constituição Federal.
A existência de denúncia anônima, que resulta em investigações preliminares para deflagrar operação policial de apreensão de drogas, não viola o disposto no artigo 5º, IV e LVI, da Constituição Federal."

Acórdão 1103615, unânime, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 14/6/2018.

·         STJ

Invasão de domicílio pela polícia –  necessidade de justa causa –  nulidade das provas obtidas  –   teoria dos frutos da árvore envenenada

"2. Na hipótese, não se verifica a presença de justa causa necessária para legitimar o ingresso dos policiais na residência em questão, visto que, conforme se extrai do caderno processual, durante patrulhamento na localidade, os agentes avistaram o paciente, acompanhado dos corréus Anderson e Lucão, com comportamento supostamente suspeito, e, quando os acusados visualizaram a viatura, teriam corrido. Consoante relatado, o paciente teria fugido em direção a uma residência, razão pela qual os policiais decidiram adentrar no imóvel.

3. Esta Corte já se manifestou que 'A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo paciente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a permitir o ingresso em seu domicílio, sem seu consentimento - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial' (HC n. 415.332/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/8/2018).

4. Assim, a simples fuga do agente para o interior do imóvel, ao avistar os agentes de segurança, por si só, não configura justa causa suficiente para autorizar a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.

5. Constatada a ilegalidade do ingresso dos policiais na residência em questão sem prévia autorização judicial, devem ser declaradas ilícitas as provas colhidas na operação, quais sejam, um tijolo de maconha de 514 e duas porções fracionadas da substância, uma de 5, 51g e a outra de 1,96g (e-STJ, fl. 72). Apoiada a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 unicamente nas provas acima referenciadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição do paciente, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal."

AgRg no HC n. 728.853/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022.

Repercussão geral

Tema 280 do STF - "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados." RE 603616/RO

Veja também 

Crimes permanentes – flagrante delito – desnecessidade de mandado de busca e apreensão domiciliar