Inviolabilidade das comunicações: dados armazenados em celular e licitude da prova criminal

Tema atualizado em 28/3/2023.

Constituição Federal

"Art. 5º (...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;" 

Lei 9.296/1996

"Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática." 

Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet)

"Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: 

I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 

II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; 

III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;"

Destaques

• TJDFT

Dados armazenados em dispositivos eletrônicos – acesso às mensagens de whatsapp – inexigibilidade de nova ordem judicial

"III - A proteção do art. 5º, XII, da CF restringe-se ao sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas, não abrangendo os dados armazenados em dispositivos eletrônicos, não se subordinando o procedimento aos ditames da Lei nº 9.296/96.   IV - Não obstante o acesso aos dados de aparelho celular apreendido no momento do flagrante dependa de prévia autorização judicial, tal regra não se aplica no caso dos autos, uma vez que os aparelhos celulares foram apreendidos durante cumprimento de medida de busca e apreensão determinada judicialmente, motivo pelo qual se torna prescindível nova autorização judicial para acesso aos dados armazenados."  
Acórdão 1667700, 00024541720198070001, Relatora: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 2/3/2023, publicado no DJE: 6/3/2023. 

 Interceptações telefônicas – desnecessidade de transcrição integral dos diálogos

"1. Constatando-se que o trabalho paralelo das duas delegacias especializadas implicou no pedido de autorização judicial de afastamento de sigilo de dados temáticos em juízo diverso daquele onde foi requerida a interceptação telefônica, não se vislumbra incompetência do Juízo que decretou a quebra do sigilo telemático, devendo ser rejeitada a alegação de nulidade. 2. Não é necessária a transcrição integral dos diálogos captados no curso da interceptação telefônica, uma vez que a Lei nº 9.296/1996 não faz qualquer exigência nesse sentido, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados. Além disso, a realização de perícia de confronto de voz não é exigida para a validade da prova obtida por meio de interceptação telefônica. 3. O acesso aos diálogos interceptados não se confunde com a exposição de tais diálogos em audiência, tendo em vista que não há qualquer previsão legal para abertura dos áudios em audiência a fim de que sejam confrontados e reconhecidos pelos réus." 

Acórdão 1663716 07087700520198070001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/2/2023, publicado no DJE: 27/2/2023. 

Interceptação telefônica – envolvimento em crime descoberto por telefone de terceiro – encontro fortuito de provas –  princípio da serendipidade 

"1. O fato de ter sido descoberto o envolvimento do réu em tráfico de drogas, mediante interceptação telefônica judicialmente autorizada, telefone que não lhe pertencia, não torna a prova inválida, pois a "apuração criminal a partir de elementos probatórios acidentais nelas obtidos é juridicamente válida, por se tratar de encontro fortuito de provas (serendipidade)" (HC 497.425/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., Dje 26/3/2021). "   
Acórdão 1667843, 07078554820228070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 23/2/2023, publicado no DJE: 9/3/2023. 

Mensagem de texto em celular de corréu – fornecimento voluntário à polícia – prova lícita

"1. Não há que se falar em ilegalidade do flagrante se não houve interceptação de dados ou quebra de sigilo, visto que os diálogos preexistiam e estavam gravados no celular de outro réu preso em flagrante, podendo ser visualizados por qualquer pessoa que tivesse acesso ao aparelho que, no caso, foram os policiais, por atuação voluntária do proprietário, que forneceu de forma espontânea o acesso ao aparelho, não podendo ser considerada prova ilícita."

Acórdão 1083587, 20150110380739APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 8/3/2018, publicado no DJE: 21/3/2018.

Quebra de sigilo telefônico – acesso às mensagens armazenadas – não interferência no fluxo comunicativo 

"1. A apreensão do celular das acusadas e a verificação pelos policiais de mensagens indicativas de envolvimento no crime de roubo não configuram interceptação telefônica ou quebra de sigilo de dados. A garantia insculpida no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal se refere, especificamente, à vedação de interceptação no fluxo comunicativo entre duas pessoas, ou seja, a interferência de um terceiro no ato, o que não se confunde com a verificação das mensagens de texto ou das últimas ligações recebidas ou efetuadas de celulares apreendidos na posse de suspeitos."

Acórdão 1024015, 20160510006442APR, Relatora: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 8/6/2017, publicado no DJE: 14/6/2017. 

Análise de mensagens em aplicativo de celular no momento de flagrante – inocorrência de violação à privacidade

"A simples verificação, por parte dos agentes estatais no momento do flagrante, da análise das mensagens de aplicativo de celular e constantes na memória do telefone não configura violação ao princípio constitucional à privacidade."

Acórdão 1009196, 20150110968288APR, Relator: ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 6/4/2017, publicado no DJE: 20/4/2017. 

• STJ 

Dados telefônicos – necessidade de autorização judicial ou do proprietário do aparelho

"3. Os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão investigativo - mensagens e conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp) - somente são admitidos como prova lícita no processo penal quando há precedente mandado de busca e apreensão expedido por juiz competente ou quando há autorização voluntária de interlocutor da conversa. 4. Não há nulidade na prova da participação delitiva do agente que se dá por troca de mensagens com o corréu tendo o acesso sido autorizado tanto pela autoridade judicial quanto pelo proprietário do aparelho."

AgRg no HC n. 646.771/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 13/8/2021.

• STF

Atuação policial que não se enquadra na hipótese de interceptação telefônica – violação ao sigilo das comunicações – inocorrência

"2. A hipótese não se enquadra no procedimento investigativo de interceptação telefônica, previsto na Lei 9.296/96, visto que a autoridade policial atendeu o dispositivo celular na presença de seu possuidor, bem como não se valeu de artifício ou ocultou sua identidade para obter informações do interlocutor. 3. A abordagem policial não importou violação à garantia da inviolabilidade do sigilo das comunicações, uma vez que o aparelho celular atendido durante o flagrante, que era produto de furto, sequer pertencia ao agravante." 

HC 194075/SP AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160  DIVULG 10-08-2021  PUBLIC 12-08-2021