Direitos assegurados ao preso

última modificação: 2024-03-30T17:42:12-03:00

Tema atualizado em 1º/4/2024. 

Constituição Federal 

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; (...) 

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; (...) 

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; (...) 

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; (...) 

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; (...) 

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;” 

Lei de Execução Penal (7.210/1984) 

“Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. 

Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso. 

Art. 11. A assistência será: 

I - material; 

II - à saúde; 

III -jurídica; 

IV - educacional; 

V - social; 

VI - religiosa." 

Repercussão geral 

Tema 220 - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes. 

Tema 365 - Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. 

Tema 592 - Em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte de detento.  

Destaques 

  • TJDFT 

Visita íntima de cônjuge ou companheiro aos presidiários – natureza de regalia – ausência de participação em programa de ressocialização   

"1. A visita íntima de cônjuge ou companheiro não está no rol dos direitos dos encarcerados, razão pela qual não é um direito subjetivo deste.   2. Da conjugação da Lei de Execução Penal, da Lei Distrital n.º 5.969, de 16/8/2017 e dos diplomas infralegais: Resolução n.º 23/2021 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e da Portaria n.º 200/2022 da Secretaria de Estado de Administração Penitenciária do Distrito Federal, extrai-se que a natureza da visita íntima é a de regalia e, por conseguinte, o usufruto está sujeito ao preenchimento de requisitos.   3. No âmbito da competência concorrente, este Ente Político após a publicação da Lei Distrital n.º 5.969/17, a complementou com a Portaria n.º 200/2022 da SEAPE. 3.1 De acordo com o artigo 38 deste diploma, 'a regalia de visita íntima será proporcionada para pessoas privadas de liberdade que não praticaram falta disciplinar nos últimos 06 (seis) meses e que participam dos seguintes programas de ressocialização (...)'.   4. No caso, não evidenciados os critérios objetivos para o deferimento da regalia, quais sejam: a ausência de falta disciplinar nos últimos seis meses e a participação nos programas de ressocialização elencados, o indeferimento da visita conjugal ao apenado é medida que se impõe."  

Acórdão 1827450, 07001503120248070000, Relatora: LEILA ARLANCH, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 7/3/2024, publicado no PJe: 20/3/2024.

Nova transferência de custodiada transexual para penitenciária feminina – inexistência de conflito com a imagem masculina – estudo realizado por equipe multidisciplinar  

"1. A Constituição Federal de 1988 assegura aos presos o respeito à integridade física e moral, nos termos de seu artigo 5º, inciso XLIX. O Código Penal, por sua vez, dispõe que são conservados ao preso todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, o que também é determinado no artigo 3º da Lei de Execução Penal, que assegura ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. 2. O Ministro Luís Roberto Barroso, por intermédio de decisão monocrática liminar proferida nos autos da ADPF 527/DF, deferiu parcialmente a cautelar 'para outorgar às transexuais e travestis com identidade de gênero feminina o direito de opção por cumprir pena: (i) em estabelecimento prisional feminino; ou (ii) em estabelecimento prisional masculino, porém em área reservada, que garanta a sua segurança.' 3. A referida decisão deixa evidente que as transferências para presídio feminino devem ser reservadas a mulheres trans e travestis com identidade de gênero feminino. 4. Na ausência de conflito da agravante com a imagem masculina, corroborada pela oitiva de pessoas alocadas na ala destinada às mulheres trans, imagens registradas em vídeo, estudo realizado por equipe multidisciplinar, reunião com equipes de segurança e saúde do presídio feminino, além de oitiva pessoal da custodiada com a magistrada titular da Vara de Execuções Penais, não há como acolher pedido de nova transferência para a penitenciária feminina."   

Acórdão 1831102, 07499783020238070000, Relatora: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 14/3/2024, publicado no PJe: 23/3/2024.

Restrição do direito à visita a interno do sistema prisional – proibição de visitação a mais de um preso – ilegalidade  

"1. O direito do preso de receber visitas da família e de amigos não é absoluto e pode ser restringido ou suspenso por ato motivado do Diretor de estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do art. 41 da Lei nº 7.210/1984. 2. Proibir que uma pessoa no pleno uso e gozo de suas prerrogativas de cidadã possa visitar mais de um presidiário, sem ser pai ou mãe, ou pelo fato de já visitar outro interno que é seu amigo, é criar uma limitação abstrata aos direitos e garantias constitucionais, porquanto a norma extrapola o direito regulamentar e viola normas de hierarquia superior: Constituição Federal de 1988 e Lei de Execuções Penais. 3. Para proporcionar a efetiva integração social do condenado, é indispensável a participação da família e dos amigos."

Acórdão 1728887, 07231162220238070000, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/7/2023, publicado no PJe: 26/7/2023.  

Responsabilidade civil do Estado – morte de detento por companheiro de cela – não configuração de inobservância do dever específico de proteção – evento imprevisível e inevitável  

"1- Especificamente em relação à obrigação do Estado em indenizar familiares de detento em razão de morte ocorrida dentro de presídios, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 841.526 - Tema nº 592 da Repercussão Geral, firmou a tese de que, 'em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte do detento' (RE 841526, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159  DIVULG 29-07-2016  PUBLIC 01-08-2016). (...)  3 - De acordo com o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal, mesmo que a morte do detento tenha ocorrido em presídio, o rompimento do nexo causal entre o evento danoso e a conduta da Administração Pública afasta o dever de indenizar, pois o Estado não pode ser responsabilizado por toda e qualquer morte de preso, sob pena de adoção da teoria do risco integral. 4 - No caso dos autos, a análise do acervo probatório demonstra que não houve conduta omissiva ou comissiva do Ente Distrital que configurasse inobservância do seu dever específico de proteção, uma vez que a morte do detento não poderia ter sido evitada por qualquer conduta do Estado, bem como foram adotadas todas as medidas de segurança que estavam ao seu alcance para resguardar a integridade física e moral do presidiário. (...) 7 - Consoante restou decidido no Recurso Extraordinário nº 841.526, "não basta, para que se configure a responsabilidade civil do ente público no mister da execução penal, a pura e simples inobservância do mandamento constitucional de que evite a morte do preso sob sua custódia, sendo necessário, também, que o Poder Público tenha a efetiva possibilidade de agir nesse sentido. Deveras, sendo inviável a atuação estatal para evitar a morte do preso, é imperioso reconhecer que se rompe o nexo de causalidade entre essa omissão e o dano. Entendimento em sentido contrário implicaria a adoção da teoria do risco integral, não acolhida pelo texto constitucional".  8 - Embora a morte do detento tenha ocorrido dentro de estabelecimento penal, as provas dos autos demonstram que não houve inobservância do dever específico de proteção previsto no art. 5º, XLIX, da CF, motivo pelo qual não há que se falar em responsabilidade do Distrito Federal pelo evento danoso."     
Acórdão 1408314, 07026372220218070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 16/3/2022, publicado no DJE: 29/3/2022.  

Remição da pena por tempo dedicado aos estudos – interpretação ampla – aprovação no ENCCEJA – possibilidade   

"I - Cabível a interpretação extensiva ao art. 126 da LEP, com vistas a compatibilizá-la à Resolução nº 391/2021 do CNJ, de modo a aproveitar o tempo dedicado aos estudos pelo apenado para fins de remição da pena.   II - A anterior conclusão do ensino fundamental ao tempo da aprovação no Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos - ENCCEJA não impede a remição, mas somente a incidência do acréscimo de 1/3 (um terço) no tempo a ser remido (§ 5º do art. 126 da LEP).  "  
Acórdão 1832000, 07505282520238070000, Relatora: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 14/3/2024, publicado no PJe: 27/3/2024.  

Remição da pena – matrícula em curso de ensino à distância – direito assegurado por lei  

"1. O § 2º do art. 126 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984) admite expressamente a remição de parte do tempo de execução da pena na hipótese de estudo à distância (EAD), tendo sido feita apenas ressalva acerca da necessidade de certificação, pelas autoridades educacionais competentes, dos cursos frequentados. 1.1. Inexiste a especificação posta pela autoridade coatora de o EAD apenas poder ser deferido na hipótese de a instituição de ensino possuir laboratório de informática a ser utilizado pelos alunos, para acompanhamento das aulas remotas, bem como qualquer impedimento legal de acesso às aulas da residência do apenado.   2. O direito ao ensino à distância não pode ser sonegado em virtude de outros apenados não cumprirem os termos da autorização a eles concedida, sob pena de se prejudicar o paciente pelo comportamento de terceiros, o que configuraria uma penalidade genérica, não admitida. 2.1. O paciente também não pode ser prejudicado em virtude da incapacidade do Estado de fiscalização do exercício desse direito."  

Acórdão 1832142, 07020643320248070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 14/3/2024, publicado no PJe: 25/3/2024.

Vedação de ingresso em estabelecimento penal de advogada que cumpre pena em regime aberto – ausência de distinção 

"3. Não condiz com a finalidade ressocializadora que pessoa em cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto ou no gozo de livramento condicional, possa frequentar estabelecimentos prisionais e manter contato com outros internos enquanto não extinta, em definitivo, a pena imposta. 4. A ratio da vedação contida no artigo 6º da Portaria nº 008/2016/VEP não considera a natureza da relação entre visitante e visitado, se de ordem familiar, pessoal ou profissional, mas sim o status de pessoa em cumprimento de pena, materializando, assim, vedação de caráter geral, a todos igualmente imposta." 
Acórdão 1212724, 07132442220198070000, Relator: JESUINO RISSATO, Câmara Criminal, data de julgamento: 4/11/2019, publicado no PJe: 8/11/2019. 

Direito do preso à visita – irmão adolescente – impossibilidade 

“1. O reconhecimento de direito do preso à visita de cônjuge/companheiro, de parentes e amigos não é absoluto, devendo ser ponderado de acordo com o caso concreto. 2.  Tratando-se de visita de irmão adolescente, com 15 (quinze) anos de idade, deve preponderar o direito de proteção integral à criança e adolescente sobre os do preso, especialmente o de receber visitas, previstos no artigo 41, inciso X, da Lei nº 7.210/84.”

Acórdão 1194170, 07103532820198070000, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 15/08/2019, Publicado no PJe: 21/08/2019.  

Trabalho externo em empresa da filha da apenada – inexistência de vedação legal 

“1. O trabalho externo contribui de maneira relevante para os escopos da execução penal de reeducação e ressocialização do apenado, devendo ser autorizado sempre que satisfeitos os requisitos legais. 2. O fato de a empresa ofertante do emprego pertencer à filha da sentenciada e de o local da empresa coincidir com o seu domicílio não constitui óbice para a autorização do trabalho externo, pois inexiste vedação legal nesse sentido. 3. Cabe ao Estado o dever de fiscalizar o cumprimento do trabalho externo e, caso verificada a violação ao art. 37, parágrafo único, da LEP, a medida pode ser revogada a qualquer tempo.” 

Acórdão 1187032, 07076883920198070000, Relator: JESUINO RISSATO, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 18/07/2019, Publicado no DJE: 23/07/2019.  

Transferência do preso para outra comarca – inexistência de direito subjetivo 

“1. Não obstante o artigo 103 da LEP preconize a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar, a transferência para outra Unidade Federativa não constitui direito subjetivo do preso, cabendo ao juízo de origem apreciar o pedido de acordo com os critérios de conveniência e interesse público. 2. In casu, a indisponibilidade de vagas e superlotação no sistema prisional são motivos que justificam a não admissão do recorrente no estabelecimento penal do Estado de Goiás.”  

Acórdão 1192562, 07115155820198070000, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 09/08/2019, Publicado no DJE: 15/08/2019.  

Remição da pena pela leitura de obras literárias e pelo estudo – observância do limite legal de horas 

“1. A jurisprudência dos tribunais superiores, bem como deste TJDFT, interpretando o disposto no art. 126 da Lei de Execução Penal, pacificou o entendimento de que a realização de atividade de estudo é causa de remição da pena. 2. Na espécie, tendo em vista a superveniente regulamentação da matéria através da Portaria VEP 010/2016, editada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais do DF, em cumprimento a acórdão deste Tribunal, o Juízo reclamado procedeu à efetiva análise de cabimento ou não da remição da pena por leitura, à luz do novo regramento disciplinador editado, que prevê procedimento próprio para aferição do estudo na modalidade de leitura de obras literárias, nos termos do Regulamento nº 44 do CNJ. 3. Ao reeducando já beneficiado com remição de pena por estudo por qualquer uma das formas (modalidades) admitidas (presencial, à distância ou por leitura) no limite máximo de 12 horas divididas pelo mínimo de 3 dias, não é dado cumular mais horas de estudo em período concomitante, ainda que por modalidade diferente, sob pena de ofensa à regra expressamente prevista no artigo 126, §1º, inciso I, da LEP.” 

Acórdão 1160050, 20180020078599RCC, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Câmara Criminal, Data de Julgamento: 25/02/2019, Publicado no DJE: 25/03/2019.   

Dano moral – alegação de superlotação carcerária e de descumprimento de garantias legais e constitucionais dos presidiários – não ofensa a dignidade humana 

“3.   A responsabilidade do estado frente aos danos sofridos por cidadão que se encontre sob sua custódia em presídio é de natureza objetiva, na modalidade do risco administrativo, e, não obstante seja afetado pela obrigação de conferir condições de cumprimento da expiação em conformidade com as garantias resguardadas ao segregado pela lei de execuções penais em ponderação com o princípio da dignidade humana, somente é passível de ser reconhecida falha estatal que implique a qualificação de dano moral afetando o segregado se evidenciado que, a par da superlotação do estabelecimento, está sujeito a condições degradantes que aviltam sua dignidade (CF, art. 37, §6º; RE 580.252/MS). 4.  Consoante público e notório, o sistema prisional do Distrito Federal é reconhecido como dos melhores do país, e, conquanto apresente superlotação, não padece de insuficiências que afetem as condições mínimas de segurança física e alimentar, de higiene, saúde e bem-estar resguardados aos segregados, emergindo que, aviando sentenciado em regime de cumprimento de pena fechado pretensão indenizatória em face do ente estatal visando ser compensado pecuniariamente sob o prisma de que sua dignidade humana não está sendo preservada, atrai para si o ônus de evidenciar que a expiação lhe está impingindo ofensa aos direitos que lhe são assegurados, e, não se desincumbido desse encargo, alinhavando fatos genéricos, deixando de guarnecer o aduzido de lastro probatório, a rejeição do pedido compensatório encerra imperativo legal coadunado com a cláusula geral que regula o ônus probatório (CPC, art. 373, I; RE 580.252/MS).”   

Acórdão 1185101, 07079004020188070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 10/07/2019, Publicado no PJe: 24/07/2019.   

Tratamento de saúde fora do presídio  – impossibilidade 

“1. Dentre os direitos do preso, está a assistência à saúde (artigo 41, inciso VII, da LEP), de forma que não há impedimento para que, durante o cumprimento de sua pena, o agravante seja submetido ao tratamento que busca, realizado por profissional competente existente no interior do estabelecimento prisional em que se encontrar. Esse profissional poderá avaliar a procedência ou não de seu pedido e emitir parecer técnico sobre sua real situação e a necessidade, ou não, de ser colocado em tratamento individualizado e especializado fora do cárcere.” 

Acórdão 1079447, 20180020003868RAG, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 01/03/2018, Publicado no DJE: 06/03/2018.  

  •  STF 

Direitos fundamentais dos presos – violação massiva de direitos no sistema carcerário – necessidade de reformulação de políticas públicas penais e prisionais 

"1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental por meio da qual se postula que o STF declare que o sistema prisional brasileiro configura um estado de coisas inconstitucional, ensejador de violação massiva de direitos fundamentais dos presos, bem como que imponha ao Poder Público a adoção de uma série de medidas voltadas à promoção da melhoria da situação carcerária e ao enfrentamento da superlotação de suas instalações.  (...) 12. Pedido julgado parcialmente procedente. Tese: '1. Há um estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro, responsável pela violação massiva de direitos fundamentais dos presos. Tal estado de coisas demanda a atuação cooperativa das diversas autoridades, instituições e comunidade para a construção de uma solução satisfatória. 2. Diante disso, União, Estados e Distrito Federal, em conjunto com o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Conselho Nacional de Justiça (DMF/CNJ), deverão elaborar planos a serem submetidos à homologação do Supremo Tribunal Federal, nos prazos e observadas as diretrizes e finalidades expostas no presente voto, devendo tais planos ser especialmente voltados para o controle da superlotação carcerária, da má qualidade das vagas existentes e da entrada e saída dos presos. 3. O CNJ realizará estudo e regulará a criação de número de varas de execução proporcional ao número de varas criminais e ao quantitativo de presos'."

ADPF 347, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 04-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 18-12-2023  PUBLIC 19-12-2023.