Matrícula de criança em creche ou pré-escola pública – ação judicial
Pesquisa atualizada em 14/11/2024.
Questão jurídica
Entendimentos divergentes quanto à necessidade do respeito à lista de espera, em ações tratando sobre acesso a creche ou ao ensino pré-escolar.
I) Primeira corrente
Conforme definido pelo STF no Tema 548, o acesso à educação é um direito fundamental, de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, de forma que deve ser assegurada a matrícula de crianças em creche ou no ensino pré-escolar, independentemente da existência de lista de espera.
"1. A Constituição Federal reconhece como direito social a assistência gratuita aos filhos e dependentes até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7º, XXV), como estabelece ser dever do Estado prestar educação infantil em creche e pré-escola (art. 208, IV). Do mesmo modo, dispõe o Estatuto da Criança de do Adolescente (artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV), bem como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n.º 9.394/96 (artigos 4º, inciso II, 29, e 30, I).
2. Não viola o princípio da isonomia, a intervenção Judicial, com escopo de garantir a matrícula da menor em creche, porque se trata de um direito básico social e um dever do Estado com educação infantil frente às crianças de até 05 (cinco) anos de idade. Ademais, a prestação jurisdicional objetiva assegurar a igualdade formal e material entre todas as famílias e crianças, independentemente de sua cor, classe social, raça ou ideologia. Se a educação infantil deve ser plena e igualitária, não há como cogitar em prejuízo ou desrespeito a direito alheio, por conta de inobservância de cadastro e ordem de inscrição, para futuro chamamento, conforme o surgimento de vagas.
3. Embora não seja ilegal a criação de cadastros e lista de inscritos, para disciplinar a distribuição e ocupação de vagas nas creches públicas, tal medida é puramente de gestão ou auto-organização pela entidade pública, mas sem qualquer força vinculante ou capacidade de limitar um direito social constitucional.
4. Portanto, o legítimo exercício de um direito ou a busca de sua proteção jamais poderá ser entendido como ato ilegal ou violador de outro direito igualmente assegurado. O direito de ação é puramente potestativo e uma garantia constitucional fundamental, da qual decorre a possibilidade de provocar a Jurisdição sempre que houver um direito violado ou ameaçado (art. 5º, XXXV, CF). Por conseguinte, não há como estabelecer qualquer ordem de preferência ou precedência para exercê-lo, a partir da lesão ou ameaça a direito difuso ou coletivo. Portanto, rechaça-se à tese de que caberia ao prejudicado aguardar que todos aqueles que o precedem na lista de espera busquem proteção junto ao Poder Judiciário, para, só então, alcançar o reconhecimento e a reparação da lesão suportada.
5. A obrigação de efetivar matrícula em creche com funcionamento em período integral não tem previsão na Constituição Federal ou na legislação regulamentadora. Ademais, não se pode ter certeza de que haveria uma creche perto da casa do autor com funcionamento em tempo integral. E exigir que todas fossem em tempo integral, implicaria, inicialmente, na redução de vagas à metade." (Grifamos)
Acórdão 1929513, 0706795-67.2023.8.07.0013, Relator(a): LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 26/09/2024, publicado no DJe: 11/10/2024.
1ª Turma Cível
Acórdão 1910636, 0722420-49.2024.8.07.0000, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 21/08/2024, publicado no DJe: 15/09/2024;
Acórdão 1857148, 0705767-64.2023.8.07.0013, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 02/05/2024, publicado no DJe: 30/05/2024.
2ª Turma Cível
Acórdão 1777875, 0701347-16.2023.8.07.0013, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 25/10/2023, publicado no DJe: 09/11/2023.
3ª Turma Cível
Acórdão 1834822, 0743997-20.2023.8.07.0000, Relator(a): LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 14/03/2024, publicado no DJe: 05/04/2024.
4ª Turma Cível
Acórdão 1898343, 0700463-84.2023.8.07.0013, Relator(a): FERNANDO HABIBE, 4ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 25/07/2024, publicado no DJe: 15/08/2024.
Acórdão 1821237, 0744149-68.2023.8.07.0000, Relator(a): AISTON HENRIQUE DE SOUSA, 4ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 22/02/2024, publicado no DJe: 05/03/2024.
5ª Turma Cível
Acórdão 1836308, 0744339-31.2023.8.07.0000, Relatora: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 21/03/2024, publicado no DJe: 05/04/2024;
Acórdão 1933442, 0723391-34.2024.8.07.0000, Relatora: ANA CANTARINO, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 10/10/2024, publicado no DJe: 19/10/2024;
Acórdão 1836308, 0744339-31.2023.8.07.0000, Relatora: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 21/03/2024, publicado no DJe: 05/04/2024.
6ª Turma Cível
Acórdão 1921086, 0705399-89.2022.8.07.0013, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 11/09/2024, publicado no DJe: 20/09/2024;
Acórdão 1927840, 0701463-85.2024.8.07.0013, Relatora: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 02/10/2024, publicado no DJe: 11/10/2024;
Acórdão 1928279, 0700808-16.2024.8.07.0013, Relatora: VERA ANDRIGHI, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 25/09/2024, publicado no DJe: 16/10/2024.
7ª Turma Cível
Acórdão 1892893, 0719350-24.2024.8.07.0000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 17/07/2024, publicado no DJe: 05/08/2024;
Acórdão 1923946, 0702500-50.2024.8.07.0013, Relator: MAURICIO SILVA MIRANDA, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 18/09/2024, publicado no DJe: 29/09/2024
II) Segunda corrente
A existência prévia de uma lista de espera constitui uma hipótese distinta (distinguishing) em relação ao Tema 548 do STF, que deve ser respeitada para garantir a equidade e a isonomia entre as crianças no acesso ao direito de matrícula em creche ou pré-escola pública
"4.Em um Estado de Direito não há direito contra direito. O acesso à Justiça não gera um direito melhor à criança beneficiada com a decisão. A decisão judicial mais amiga da criança prejudica a criança que não judicializou e que perderá uma posição na sua expectativa de ingressar em creche.
5. A política pública deve proteger todas as crianças e não expor umas contra as outras. O Ministério Público tem o dever constitucional de exigir do Governo do Distrito Federal a implementação da política pública contida no Tema 548 do STF.
6. Pleitos individuais para acesso a creches afetam injustamente os critérios estabelecidos para definição da lista de espera, prejudicando, com a quebra da isonomia, crianças com necessidades semelhantes, mas melhor classificadas por critérios universais.
7. A questão tratada nos autos não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Há distinguishing, pois no caso concreto não se questionou o direito da criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima a sua residência, em regime integral.
8. Não se desconhece a legitimidade do interesse dos pais mãe em trabalhar, deixando a filha (filho) sob os cuidados do Estado. Contudo, uma situação jurídica é o direito da criança ter acesso à creche, outra é ter acesso à creche pública que compatibilize o seu direito com o interesse da mãe. Não são direitos homogêneos e, ainda que o Distrito Federal possa fornecer creche, de 0 a 3 anos, e pré-escola, de 4 a 5 anos, compatibilizando o direito constitucional da criança com o interesse da mãe, obrigá-lo a essa compatibilização, em decisão judicial, não tem previsão constitucional e atenta contra a separação dos Poderes. A política pública é dever do Estado. Os interesses pessoais dos pais são autônomos e devem encontrar solução na reserva do possível." (Grifamos)
Acórdão 1929725, 0703221-02.2024.8.07.0013, Relator(a): DIAULAS COSTA RIBEIRO, Oitava TURMA CÍVEL, data de julgamento: 01/10/2024, publicado no DJe: 16/10/2024.
7 ª Turma Cível
Acórdão 1738850, 0707445-56.2023.8.07.0000, Relator(a): GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA, 7ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 02/08/2023, publicado no DJe: 14/08/2023;
Acórdão 1702975, 0702944-54.2022.8.07.0013, Relator(a): GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 17/05/2023, publicado no DJe: 30/05/2023.
8ª Turma Cível
Acórdão 1932068, 0702570-67.2024.8.07.0013, Relator(a): CARMEN BITTENCOURT, 8ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 08/10/2024, publicado no DJe: 30/10/2024;
Acórdão 1932150, 0704368-63.2024.8.07.0013, Relator: JOSÉ EUSTÁQUIO DE CASTRO TEIXEIRA, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 08/10/2024, publicado no DJe: 16/10/2024;
Acórdão 1912940, 0701460-33.2024.8.07.0013, Relator: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 27/08/2024, publicado no DJe: 05/09/2024.
Repercussão Geral
Tema 548 do STF: "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.”
Referências
Arts. 6º; 208, I, e 227, da Constituição Federal;
Arts. 1º e 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Veja também
Tema 548 do STF — Direito à creche e a pré-escola — crianças de zero a 5 anos — dever do Estado
Matrícula - necessidade de observância da lista de espera - princípio da isonomia
Link para pesquisa no TJDFT
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