Aprovação fora do número de vagas do edital – direito subjetivo à nomeação – situações excepcionais

última modificação: 2020-10-01T20:24:51-03:00

Tema atualizado em 9/9/2019.

"À luz do entendimento esposado, os candidatos aprovados que se situem fora do número de vagas detêm mera expectativa de direito. A respeito do tema, o colendo Supremo Tribunal Federal delineou os critérios nos quais extirpa-se a discricionariedade da Administração no tocante à convocação de aprovados em concurso público, a saber: 'i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (...); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (...); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.' (...).

Acórdão n.1194042, 07112149120188070018, Relator: CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 15/08/2019, Publicado no DJE: 19/08/2019.

Trecho de acórdão

O cerne da controvérsia consiste em verificar a existência do direito subjetivo do autor, aprovado em certame público fora do número de vagas previstas no edital, de ser nomeado para ocupar o cargo temporário.

No que diz respeito aos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, a doutrina e a jurisprudência mantinham o entendimento no sentido de que estes têm mera expectativa de direito à nomeação.

Ocorre que esse entendimento passou a admitir exceções, de forma que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta no sentido de que o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado, caso se comprove: a) quebra da ordem classificatória, b) contratação temporária para preenchimento de vagas existentes; c) surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância durante o prazo de validade do certame (...).

A primeira hipótese se fundamenta na ideia de que não cabe à Administração Pública fazer juízos de preterição com base em critérios outros, desvinculados do edital, sob pena de ofensa à isonomia, à legalidade, à moralidade e à impessoalidade.

Já as demais remetem ao dever que tem o Poder Público de observância à normatividade-exigência do provimento de cargo público mediante a realização de concurso, notadamente se levarmos em conta que, salvo em situações excepcionais, a acessibilidade aos cargos e empregos públicos deve ocorrer mediante prévia aprovação em seleção, tudo nos termos do que dispõe o art. 37, incisos II a IV, da Constituição Federal de 1988.

Ainda, atento à problemática, o Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do Recurso
Extraordinário 837.311/PI, este submetido ao regime de repercussão geral, consolidou entendimento segundo o qual assiste ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, desde que demonstrada a inequívoca necessidade durante o período de validade do certame.

(...)

Assim, de acordo com a tese firmada pela Suprema Corte, candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo que o surgimento de novas vagas ou mesmo a deflagração de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior, não é capaz, por si só, de convolar essa expectativa em direito subjetivo, que somente aparece nas hipóteses em que ficar demonstrada a necessidade de preenchimento das vagas.

Acórdão n.1189992, 07050285220188070018, Relator: CARLOS RODRIGUES 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 01/08/2019, Publicado no DJE: 13/08/2019.

Súmula

Súmula 4 do TJDFT - " A aprovação em concurso público gera para o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, diante da abertura de novo concurso, válido ainda o anterior, assegura-se ao candidato nomeação precedente em relação aos novos concursados."

Repercussão geral

Tema 784 do STF – tese firmada: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". RE 837311/PI

Acórdãos representativos

Acórdão n.1191175, 07047115420188070018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 07/08/2019, Publicado no DJE: 21/08/2019.

Acórdão n.1189855, 07046968520188070018, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 31/07/2019, Publicado no DJE: 07/08/2019;

Acórdão n.1187606, 07100222620188070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 24/07/2019, Publicado no DJE: 30/07/2019;

Acórdão n.1177121, 20160111030974APC, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 29/05/2019, Publicado no DJE: 12/06/2019;

Acórdão n.1173700, 07032758020198070000, Relator: JOÃO EGMONT, Conselho Especial, Data de Julgamento: 28/05/2019, Publicado no PJe: 05/06/2019;

Acórdão n.1156957, 07050259720188070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, Data de Julgamento: 11/03/2019, Publicado no DJE: 20/03/2019;

Destaques

  • TJDFT

Nomeação de professor aprovado em concurso temporário - inocorrência de preterição

"2. A contratação temporária de professores substitutos, por si só, não demonstra preterição, tampouco tentativa de burlar a ordem de classificação dos aprovados para o cargo de professor efetivo, porquanto são institutos diversos, com finalidades próprias e fundamentos fáticos e jurídicos distintos."

Acórdão n.1177767, 07050233020188070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8ª Turma Cível, Data de Julgamento: 12/06/2019, Publicado no DJE: 14/06/2019.

Publicação de edital durante crise econômica no país – inexistência de fato superveniente ou imprevisível - possibilidade de nomeação

"3. No caso em análise, considerando que o edital do certame foi publicado em data posterior a instalação da crise econômica no Brasil, não há como se falar que esta se tratou de acontecimento superveniente, extraordinário e imprevisível apto a justificar a não nomeação dos aprovados dentro das vagas, sob a alegação de queda do faturamento não previsto. 4. De igual sorte, não restou comprovado que a crise instalada causou onerosidade excessiva à empresa que contratou o certame. 5. A empresa Apelante, após fazer inúmeros candidatos se inscreverem no certame e receber o valor de cada inscrição, visa quebrar a confiança e ser desleal com aquele concursando que se dedicou a obter sua aprovação dentre do número de vagas ofertada, o que não se admite."

Acórdão n.1149096, 07115251920178070018, Relator: ROBERTO FREITAS, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 06/02/2019, Publicado no DJE: 20/02/2019.

  • STJ

Aprovação fora do número de vagas - expectativa de direito à nomeação

"IV - Outrossim, é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-los. Na hipótese dos autos, a classificação do impetrante ocorreu fora do número de vagas previsto para o Município de Jaguarão/RS, uma vez que o candidato alcançou a segunda colocação para o cargo de Fiscal Federal Agropecuário com formação em Medicina Veterinária e o edital previa apenas uma vaga para a referida localidade. Com efeito, além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir a nomeação do Impetrante, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las. Dessa forma, o impetrante não logrou êxito em demonstrar o seu direito de convocação." AgInt no MS 22.734/DF

Referência

art. 37, incisos II a IV, da Constituição Federal de 1988.