Aprovação fora do número de vagas do edital – direito subjetivo à nomeação – situações excepcionais

última modificação: 2023-08-17T18:55:22-03:00

Tema atualizado em 15/12/2022.

“3. O candidato aprovado em concurso público e classificado fora da quantidade de vagas oferecidas pelo edital não possui direito subjetivo à nomeação e contratação, quando não demonstra ter sido preterido na ordem de convocação, consoante entendimento consolidado pelo Pleno do e. STF no RE n. 831.311 com repercussão geral.” 

Acórdão 1636485, 07195347920218070001, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 3/11/2022, publicado no PJe: 21/11/2022. 

Trecho de acórdão 

“A aprovação em concurso público em colocação superior a do número de vagas disponibilizado no edital para o cargo pretendido ou em cadastro de reserva não gera para o candidato direito subjetivo à nomeação, salvo se preterido na ordem de classificação. 

Ainda que existam vagas, a nomeação e a posse inserem-se na conveniência e oportunidade da Administração Pública, a quem incumbe verificar o momento mais adequado para efetivá-las, sobretudo devido às consequências de ordem orçamentária que a medida implica. Ou seja, o candidato aprovado para o cadastro de reserva possui, em regra, mera expectativa de direito. 

O art. 37, inc. IV, da Constituição Federal determina que durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. O Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, em 9.12.2015, no Recurso Extraordinário n. 837311, Tema de Repercussão Geral n. 785 que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 

Os Ministros esclareceram que o direito subjetivo a nomeação surge excepcionalmente nas seguintes hipóteses: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 

(...) 

Demonstrada a não obrigatoriedade de nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva, a ausência de preterição de nomeação e a falta de interesse na contratação dos candidatos, não há ilegalidade a ser sanada." (grifos no original)

Acórdão 1634331, 07038862520228070001, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 26/10/2022, publicado no PJe: 11/11/2022. 

Súmulas 

Súmula 4 do TJDFT - " A aprovação em concurso público gera para o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, diante da abertura de novo concurso, válido ainda o anterior, assegura-se ao candidato nomeação precedente em relação aos novos concursados." 

Súmula 15 do STF - “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”

Repercussão geral 

Tema 161“O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.” RE 598099

Tema 784"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." RE 837311

Acórdãos representativos 

Acórdão 1623920, 07053056320218070018, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 29/9/2022, publicado no PJe: 10/10/2022; 

Acórdão 1618173, 07062395420218070007, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 15/9/2022, publicado no DJE: 7/11/2022;   

Acórdão 1437522, 07328076220208070001, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 12/7/2022, publicado no DJE: 16/8/2022; 

Acórdão 1428164, 07036696220218070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 8/6/2022, publicado no DJE: 17/6/2022; 

Acórdão 1428002, 07103106020218070020, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 1/6/2022, publicado no PJe: 14/6/2022; 

Acórdão 1418794, 07001594120218070018, Relator: FERNANDO HABIBE, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 4/5/2022, publicado no DJE: 16/5/2022. 

Destaques 

  • TJDFT 

 Terceirização de serviços - contratação temporária - inocorrência de preterição  

“4. Não há ilicitude na só terceirização de serviços, mesmo que essenciais, conforme orientação firmada, com repercussão geral, pelo e. STF no RE 958.252. A contratação temporária de prestadores de serviços não implica, por si só, preterição de candidatos aprovados e classificados em certame público, mas fora do limite de vagas oferecidas, notadamente quando não comprovado que os serviços contratados se destinam a atender, em caráter permanente e de modo substitutivo da execução direta por concursados de empresa estatal, demandas efetivas da empresa pública.” 

Acórdão 1636474, 07023951720218070001, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 3/11/2022, publicado no DJE: 18/11/2022. 

Concurso público - nomeação em virtude de ordem judicial - ausência de preterição  

“III - A nomeação de candidato em cumprimento de ordem judicial, e não por ato discricionário da Administração, não configura preterição dos demais candidatos.” 

Acórdão 1627552, 07071488320228070000, Relator: VERA ANDRIGHI, Conselho Especial, data de julgamento: 18/10/2022, publicado no DJE: 26/10/2022. 

  • STJ 

Afastamento da cláusula de barreira - contratações temporárias - impossibilidade  

“2. É firme a jurisprudência deste eg.STJ, no sentido de que a limitação constante do edital, onde se define o número de candidatos que participarão de cada fase do certame, também chamada de cláusula de barreira, é legítima, pois busca selecionar os candidatos com as melhores notas. Nesse sentido: RCD no RE nos EDcl no AgRg no RMS 27.061/CE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 18/2/2015. 3.Da mesma forma, sólido é o entendimento firmado neste eg.STJ alinhado à jurisprudência do STF, no sentido de que não se afasta a referida cláusula pelo simples fato de existirem contratações temporárias para o desempenho de atividade similar em concomitância com a realização do concurso, já que essa contratação, de natureza temporária e precária, tem como escopo atender uma necessidade transitória, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal.” 

AgInt no RMS 68913/GO, Relator: BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 22/08/2022, DJe de 24/08/2022. 

Existência de cargos vagos -  provimento - conveniência administrativa  

“4. A existência em si de cargos vagos não obriga a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstos no edital do concurso. Eventual provimento de número maior de cargos se insere na discricionariedade da administração pública.”  

AgInt nos EDcl no RMS 56687/MG, Relator: OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, DJe de 30/08/2022. 

Aprovação dentro do número de vagas – momento da nomeação - poder discricionário da administração 

“2. Consoante jurisprudência desta Corte, o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Precedentes.”  

AgInt no RMS 67459/MG, Relator: BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 20/06/2022, DJe de DJe 22/06/2022 

  • STF

Solicitação de autorização de novo certame – concurso anterior válido - inexistência de preterição  

“2. A mera solicitação de autorização para abertura de novo certame durante a validade do anterior não tem o condão de ensejar o direito à nomeação, eis que não configurada qualquer preterição da impetrante.”  tirar o negrito e dar o espaço na linha para os dados do acórdão