Pena fixada no mínimo legal – imposição de regime mais gravoso com base na gravidade abstrata do crime – impossibilidade

última modificação: 2021-08-17T10:23:42-03:00

Tema atualizado em 25/06/2021.

"2. A Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No caso, inviável a aplicação do conteúdo sumular, haja vista que o réu é reincidente e portador de maus antecedentes e teve a pena-base fixada acima do mínimo legal; e a determinação do regime inicial do cumprimento da pena levou em consideração outros fundamentos não inseridos na súmula mencionada, quais sejam, condições pessoais desfavoráveis; e não a gravidade abstrata do delito.” (grifamos)

Acórdão 1258676, 07084764120198070004, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 18/6/2020, publicado no PJe: 29/6/2020.

Trecho de acórdão

“De acordo com as diretrizes traçadas pelo artigo 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, do Código Penal, o montante de pena aplicado indica que, no caso concreto, o regime inicial deveria ter sido alterado para o aberto. Isso porque a reprimenda não excede 4 (quatro) anos de reclusão, o réu era primário e teve todas as circunstâncias judiciais sopesadas em seu favor.

É bem verdade que, diferentemente das alegações defensivas, a jurisprudência mais atualizada sobre o tema orienta que a definição do regime inicial do cumprimento de pena não está necessariamente atrelada ao quantum da reprimenda imposta e que o julgador está, sim, autorizado a fixar regime mais severo que o recomendado nas alíneas do §2º do art. 33 do Código, desde que o faça mediante fundamentação expressa e concreta.

Nesse sentido, confiram-se alguns precedentes exarados pelo Supremo Tribunal Federal:

A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. (HC 147662 AgR, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12- 2017 – grifo nosso)

O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes. (HC 147408 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27-10-2017 – grifo nosso).

E, nessa mesma linha, colhem-se julgados do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

Sabe-se que, na escolha do regime prisional, o julgador não está absolutamente adstrito ao quantum da pena imposta no caso concreto, devendo, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, guiar-se pelas diretrizes previstas no art. 59 do Estatuto Repressivo e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde do tipo penal violado (AgRg nos EDcl no HC 405.196/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017 – grifo nosso)

É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime prisional mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." (HC 420.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 01/02/2018 – grifo nosso)

Ocorre que, no caso em comento, não se pode concluir que a manutenção do regime semiaberto tenha sido devidamente fundamentada.

Com efeito, a sentença consignou estar fixando o regime inicialmente semiaberto, em razão dos mandamentos do artigo 33, § 2º, “b”, e § 3º, do CP, para cumprimento da pena (ID nº 5076632 – p. 16).

De igual modo, o acórdão vergastado não embasou a exceção para a regra legal e apenas ratificou a sentença quanto a este ponto (ID nº 5076629 – p. 9).

Dessa forma, evidencia-se plausibilidade jurídica na alegação de que a manutenção do regime inicial semiaberto sem a necessária motivação lastreada em elementos concretos contraria, efetivamente, o texto expresso da lei insculpido no artigo 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal.

Sobre o tema, confiram-se precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça:

A Corte de origem não logrou motivar de maneira idônea a manutenção do regime inicial fechado, porquanto não declinou motivação suficiente a ensejar o regime mais gravoso, deixando de apreciar adequadamente o caso concreto de acordo com os parâmetros estabelecidos pelos arts. 33 e parágrafos, do Código Penal.

Fixadas as penas-base no mínimo legal, sendo a reprimenda final 8 anos de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal (HC 414.333/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017 – grifo nosso)

Esta e. Câmara Criminal segue a mesma orientação:

Fixa-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena quando o réu é primário, todas as circunstâncias judiciais são favoráveis e a pena é superior a 4 e inferior a 8 anos (Acórdão n.1044586, 20160020490386RVC, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Revisor: JESUINO RISSATO, CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/09/2017, Publicado no DJE: 11/09/2017. Pág.: 121/122 – grifo nosso)

Altera-se o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, em observância à quantidade de pena estipulada e à primariedade do réu, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea 'b', e §3º, do Código Penal (Acórdão n.1052617, 20170020106635RVC, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Revisor: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/10/2017, Publicado no DJE: 10/10/2017. Pág.: 139/143 – grifo nosso)

Destarte, a falta de indicação de elementos concretos que justifiquem a imposição de regime mais gravoso do que o indicado na legislação de regência e, por outro lado, a constatação de que o acusado teve sua reprimenda alterada em grau recursal para o patamar de 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, à época do julgamento da demanda, era primário e não teve nenhuma das circunstâncias judiciais sopesadas em seu desfavor, impõem, de fato, o acolhimento do pleito para a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.” (grifos no original)

Acórdão 1146260, 07143834320188070000, Relatora: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Câmara Criminal, data de julgamento: 28/1/2019, publicado no PJe: 13/3/2019.

Súmulas

Súmula 440 do STJ – “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”

Súmula 718 do STF – “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”

Súmula 719 do STF – “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”

Acórdãos representativos

Acórdão 1186319, 20150310057704APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 11/7/2019, publicado no DJE: 19/7/2019;

Acórdão 1117500, 07134134320188070000, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 16/8/2018, publicado no PJe: 20/8/2018;

Acórdão 1083783, 20170020231865RVC, Relatora: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Câmara Criminal, data de julgamento: 19/3/2018, publicado no DJE: 22/3/2018.

Destaques

  • TJDFT

Regime disciplinar diferenciado – gravidade abstrata do delito – fundamentação – impossibilidade

“1. O artigo 52 da Lei de Execuções Penais, com a redação dada pela Lei n.º 13.964/2019, prevê que o regime disciplinar diferenciado também será aplicado aos presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros: I - que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; II - sob os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, independentemente da prática de falta grave.

2. Ainda que o paciente seja acusado de participar de organização criminosa, a decisão que determina a sua inserção em regime disciplinar diferenciado deve ser embasada em elementos concretos que indiquem que o preso compromete a segurança e a ordem interna do presídio ou da sociedade, o que não restou demonstrado na espécie. Não basta, para tanto, a gravidade abstrata do delito que ensejou a prisão. Acolhido o parecer da Procuradoria de Justiça.” (grifamos)

Acórdão 1289569, 07418338720208070000, Relator Designado: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 8/10/2020, publicado no PJe: 15/10/2020.

Crime de tortura – fixação de regime mais brando que o fechado – possibilidade

"3. No julgamento do HC 111.840, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, de sorte que é possível estabelecer regime mais ameno do que o fechado no crime de tortura. Súmula 440/STJ."

Acórdão 1098296, 20171010055788APR, Relator: GEORGE LOPES, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 10/5/2018, publicado no DJE: 29/5/2018.

Referências