Presença de mais de uma qualificadora – utilização como circunstância judicial ou agravante

Tema criado em 25/3/2019.

"Havendo duas qualificadoras ou mais, uma pode ser usada para qualificar o crime e a outra como agravante genérica, se cabível, ou circunstância judicial desfavorável."

Acórdão 1146077, unânime, Relator: JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/1/2019, publicado no DJe: 29/01/2019.

Trecho de acórdão

"Havendo duas ou mais qualificadoras, é possível a utilização de uma delas para qualificar o delito e da(s) outra(s) para majorar a pena-base ou para agravar a reprimenda. Com efeito, se não houver o deslocamento, a outra qualificadora será simplesmente desconsiderada, embora também tenha sido reconhecida pelos jurados e contribuído para a maior reprovação da conduta. Ressalta-se que tal entendimento não fere o artigo 68 do Código Penal, pois o objetivo último deste dispositivo ao prever as três etapas da dosimetria é estabelecer a reprimenda mais adequada ao caso concreto, em atenção ao princípio constitucional da individualização da pena, sendo certo que essa finalidade é melhor atendida se admitido a transposição da qualificadora, pois não se pode penalizar do mesmo modo as condutas triplamente qualificadas e aquelas nas quais incidiu apenas uma qualificadora."

Acórdão 1139432, unânime, Relatora: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 22/11/2018; publicado no DJe: 26/11/2018.

Súmula

Súmula 27 do TDJTF – “Presentes duas ou mais qualificadoras no delito, uma deve ser utilizada para fins de tipificação do crime qualificado e as demais na dosimetria da pena, seja na pena-base, seja como circunstância agravante, se prevista legalmente como tal, vedado o bis in idem.”

Acórdãos representativos

Acórdão 1146001, unânime, Relator: CRUZ MACEDO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/1/2019, publicado no DJe: 30/1/2019;

Acórdão 1135027, maioria, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Câmara Criminal, data de julgamento: 6/11/2018, publicado no PJe: 20/11/2018;

Acórdão 1132033, maioria, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 18/10/2018, publicado no DJe: 23/10/2018;

Acórdão 1038046, maioria, Relator Designado: ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 3/8/2017, Publicado no DJe: 17/8/2017;

Acórdão 1038796, unânime, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 10/8/2017, publicado no DJe: 18/8/2017.

Destaques

  • TJDFT

Duas qualificadoras ­– utilização de uma delas na primeira ou na segunda fase – inexistência de bis in idem

"A jurisprudência é pacífica no sentido de que, no delito previsto no artigo 155, § 4º, incisos I e IV do Código Penal, havendo uma ou mais circunstâncias qualificadoras, pode-se usar uma delas na primeira ou segunda fase da dosimetria, bastando uma única para compor o tipo qualificado, não havendo de se falar em bis in idem."

Acórdão 1037487, unânime, Relatora: ANA MARIA AMARANTE, Câmara Criminal, data de julgamento: 7/8/2017, publicado no DJe: 14/8/2017.

Duas qualificadoras reconhecidas pelo Corpo de Jurados – utilização de uma delas como agravante

"7. Havendo duas qualificadoras reconhecidas pelo Corpo de Jurados, não há óbice na utilização de uma delas como agravante, quando prevista como agravante genérica, ou como circunstância judicial negativa, enquanto a outra permanecerá para qualificar o tipo penal.”

Acórdão 1151625, unânime, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 14/2/2019.

  • STJ

Qualificadora remanescente utilizada como circunstância judicial – possibilidade

“Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira das etapas do critério trifásico, se não for prevista como agravante. Precedentes. Ao exasperar a pena-base utilizando como fundamento a incidência de uma das qualificadoras do crime de furto, a Corte local alinhou-se à jurisprudência deste Sodalício, inexistindo, in casu, coação ilegal a ser reconhecida ex officio.” HC 463769/SP

Concentração das duas qualificadoras presentes na primeira fase – impossibilidade

"Sendo reconhecida duas qualificadoras, não há impedimento a que uma delas seja deslocada para a primeira etapa dosimétrica, legitimando a exasperação da pena-base. Contudo, não é possível, como no caso, que ambas sejam valoradas na primeira fase de aplicação da reprimenda, como circunstâncias judiciais negativas, porquanto o tipo qualificado já apresenta preceito secundário mais grave do que a forma simples." HC 473777/PE

  • STF

Exasperação da pena-base por duas qualificadoras – individualização da pena

"A exasperação da pena-base e o respectivo quantum foram justificados pela consideração de duas das qualificadoras apuradas como circunstâncias judiciais, de modo que não se verifica o alegado constrangimento ilegal. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, 'havendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal (...). Do contrário, seriam apenados igualmente fatos ofensivamente diversos, - crimes praticados com incidência de uma só qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais qualificadoras' (HC 95.157, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 1/2/2011)." HC 145000 AgR/SP

Mais de uma qualificadora – consideração de uma delas como circunstância judicial

“3. A existência de mais de uma qualificadora possibilita a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal no crime de homicídio qualificado.” RHC 120599

Veja também 

Existindo mais de uma causa de aumento de pena no crime de roubo é possível o deslocamento de uma delas para agravar a pena-base?

Referência 

Arts. 63, 64 e 155,§ 4º, I e IV do CP.