Condenação por porte de drogas para consumo próprio transitada em julgado – agravante da reincidência

"4. Condenação anterior, transitada em julgado, por posse de droga para consumo pessoal, tipificada no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, pode ser utilizada para caracterizar reincidência ou maus antecedentes."

(Acórdão 1124430, unânime, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/9/2018)

DESENVOLVIMENTO DA TESE JURÍDICA NO INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO

 

"Alega a Defesa que existem, contra o réu, apenas duas condenações transitadas em julgado, pois a terceira refere-se à condenação relativa ao art. 28 da Lei 11.242/2003 (processo 2014.01.1.198337-0), cuja constitucionalidade está sendo decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 635.659, com Repercussão Geral, não sendo apta a configurar reincidência.

De fato, o STF reconheceu a existência de Repercussão Geral no RE 635.659. Este recurso encontra-se pendente de julgamento, de modo que, à míngua de pronunciamento definitivo da Corte Suprema a respeito da constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, esse dispositivo deve, em princípio, ser considerado constitucional.

Conforme consignou a d. Procuradoria de Justiça, 'o próprio STF, em momento anterior ao julgamento do referido RE, já tinha reconhecido a validade do art. 28 da Lei de Drogas (RE 430.105-9/RJ), aduzindo naquela ocasião que a nova Lei de Drogas, ao não mais cominar pena privativa de liberdade à figura típica do art. 28, não promoveu uma descriminalização da conduta, mas apenas sua despenalização'.

Alinhando-se ao entendimento da Corte Suprema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006), transitada em julgado, gera reincidência. Isso porque a referida conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio criminis). (...).

Assim, enquanto não ocorre pacificação jurisprudencial acerca do tema, a norma do art. 28 da Lei 11.343/2006 encontra-se em pleno vigor, razão pela qual não há falar em afastamento da agravante da reincidência, fundada em decisão transitada em julgado, pela prática do delito previsto no referido dispositivo."

(Acórdão 1091602, unânime, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 19/4/2018)

REPERCUSSÃO GERAL

 

  • TEMA 506/STF – repercussão geral reconhecida como reafirmação de jurisprudência

"Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal." RE 635659 RG/SP

ACÓRDÃOS REPRESENTATIVOS DA MATÉRIA

 

Acórdão 907467, unânime, Relator: MARIO MACHADO, Câmara Criminal, data de julgamento: 16/11/2015;

Acórdão 906112, unânime, Relator: GEORGE LOPES, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/11/2015;

Acórdão 697083, unânime, Relator: SOUZA E AVILA, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 25/7/2013;

Acórdão 663609, unânime, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 21/3/2013;

Acórdão 311215, unânime, Relator: JOÃO EGMONT, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 2/6/2008.

JULGADOS EM DESTAQUE

 

Condenação anterior por porte de drogas para consumo próprio – incidência da agravante da reincidência – desproporcionalidade

 

  • TJDFT

"1 - Consoante entendimento mais recente do e. STJ, a agravante da reincidência não incide nos casos de condenação anterior pelo crime de porte de drogas para consumo próprio." (grifamos)

(Acórdão 1144376, unânime, Relator: JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/12/2018)

 

"III. A condenação por uso de drogas não deve ser utilizada para fins de reincidência, já que o delito deixou de cominar pena privativa de liberdade com o advento da Lei 11.340/06." (grifamos)

(Acórdão 1023692, unânime, Relatora: SANDRA DE SANTIS, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 8/6/2017)

 

  •  STJ

"3. Consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE 430.105/RJ, a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei 1.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio criminis. Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de entorpecente para uso próprio pode configurar, em tese, reincidência. 4. Contudo, as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade." (grifamos) HC 453437/SP

 

"1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE 430.105/RJ, julgado em 13/2/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. 2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com 'advertência sobre os efeitos das drogas', 'prestação de serviços à comunidade' e 'medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo', mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência." (grifamos) REsp 1672654/SP

 

  • STF

"I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado 'Dos Crimes e das Penas', só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão 'reincidência', também não se pode emprestar um sentido 'popular', especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de 'despenalização', entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado." (grifamos) RE-QO 430105

REFERÊNCIAS

 

arts. 28 e 33, da Lei 11.343/2006.

art. 61, do CP. 

veja também

 

Doutrina na Prática › Agravantes e Atenuantes Genéricas › Reincidência (CP, 61 e 63)

Reincidência e extinção da punibilidade do crime anterior

  • Tema criado em 4/2/2019.