Condenação por porte de drogas para consumo próprio transitada em julgado – agravante da reincidência

última modificação: 2022-07-20T15:51:56-03:00

Tema atualizado em 28/6/2021.

“3. Consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a conduta de portar substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, de forma que a condenação anterior pelo referido crime mostra-se apta para configurar a agravante da reincidência e os maus antecedentes.”

Acórdão 1202465, 20181510029184APR, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 19/9/2019, publicado no DJE: 23/9/2019.

Trecho de acórdão

"Alega a Defesa que existem, contra o réu, apenas duas condenações transitadas em julgado, pois a terceira refere-se à condenação relativa ao art. 28 da Lei 11.242/2003 (processo 2014.01.1.198337-0), cuja constitucionalidade está sendo decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 635.659, com Repercussão Geral, não sendo apta a configurar reincidência.

De fato, o STF reconheceu a existência de Repercussão Geral no RE 635.659. Este recurso encontra-se pendente de julgamento, de modo que, à míngua de pronunciamento definitivo da Corte Suprema a respeito da constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, esse dispositivo deve, em princípio, ser considerado constitucional.

Conforme consignou a d. Procuradoria de Justiça, 'o próprio STF, em momento anterior ao julgamento do referido RE, já tinha reconhecido a validade do art. 28 da Lei de Drogas (RE 430.105-9/RJ), aduzindo naquela ocasião que a nova Lei de Drogas, ao não mais cominar pena privativa de liberdade à figura típica do art. 28, não promoveu uma descriminalização da conduta, mas apenas sua despenalização'.

Alinhando-se ao entendimento da Corte Suprema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006), transitada em julgado, gera reincidência. Isso porque a referida conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio criminis). (...).

Assim, enquanto não ocorre pacificação jurisprudencial acerca do tema, a norma do art. 28 da Lei 11.343/2006 encontra-se em pleno vigor, razão pela qual não há falar em afastamento da agravante da reincidência, fundada em decisão transitada em julgado, pela prática do delito previsto no referido dispositivo."

Acórdão 1091602, 20160810067536APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 19/4/2018, publicado no DJE: 25/4/2018.

Acórdãos representativos

Acórdão 1209712, 20190310081845APR, Relator: JESUINO RISSATO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 17/10/2019, publicado no DJE: 24/10/2019; 

Acórdão 1124430, 20180110058659APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 13/9/2018; publicado no DJE: 19/9/2018;

Acórdão 1079093, 20170410021860APR, Relator: MARIA IVATÔNIA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 1/3/2018, publicado no DJE: 5/3/2018. 

Destaques

  • TJDFT

Condenação anterior por porte de drogas para consumo próprio – incidência da agravante da reincidência – desproporcionalidade

"1 - Consoante entendimento mais recente do e. STJ, a agravante da reincidência não incide nos casos de condenação anterior pelo crime de porte de drogas para consumo próprio."

Acórdão 1144376, 20150110942768APR, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 13/12/2018, publicado no DJE: 18/12/2018. 

  • STJ

Condenação por posse de drogas para consumo – impossibilidade – reincidência e maus antecedentes 

"1 - Em relação à conduta de porte de drogas para consumo próprio, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento de que: "se contravenções penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de gerar reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime de posse de drogas para consumo próprio, punível com medidas muito mais brandas, não deve gerar tal efeito. Nesse passo, se a condenação não se presta para configurar reincidência, também não pode, pelo mesmo raciocínio, configurar antecedente criminal desfavorável." (AgRg no HC n. 520.646/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 21/10/2019)." HC Nº 567.164 - SP

  • STF

Condenação anterior por porte de drogas para consumo próprio – incidência da agravante da reincidência – desproporcionalidade

"2. Conquanto não ultimado o julgamento do RE 635.659 (Relator Ministro Gilmar Mendes), que discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio como causa hábil a configurar reincidência e afastar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 

3. Não se afigura razoável permitir que uma conduta que possui vedação legal quanto à imposição de prisão, a fim de evitar a estigmatização do usuário de drogas, possa dar azo à posterior configuração de reincidência 

4. Além de aparente contrariedade com a própria teleologia da Lei 11.343/2006, no que diz respeito à forma de tratamento que deve ser conferida ao usuário de drogas, deve-se ponderar ainda que a reincidência depende, segundo consolidada jurisprudência desta Corte, da constatação de que houve condenação criminal com trânsito em julgado, o que, em grande parte dos casos de incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006 não ocorre.

5. Cumpre registrar que, nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência “quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (grifo nosso). Portanto, o conceito de reincidência reclama a condenação pela prática de um segundo crime após anterior com trânsito em julgado – e não contravenção penal, por exemplo. 

6. O art. 28 da Lei 11.343/2006, por não cominar pena de reclusão ou detenção, não configura crime nos termos da definição contida na Lei de Introdução ao Código Penal, e, assim, não tem a condão de gerar reincidência, instituto disciplinado no Código Penal." RHC 178512 AGR/SP

Veja também

Reincidência e extinção da punibilidade do crime anterior

Referências

Arts. 28 e 33, da Lei 11.343/2006;

Art. 61, do Código Penal.