Guarda compartilhada – melhor interesse da criança

Tema criado em 24/11/2022.  

"1. A guarda tem por objetivo preservar os interesses do menor em seus aspectos patrimoniais, morais e psicológicos necessários ao seu desenvolvimento como indivíduo.   2. Em questões envolvendo a guarda e responsabilidade de menores, o julgador deverá preservar os interesses do infante.   3. Segundo o preceptivo inserto no § 2º do art. 1.584 do Código Civil "quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor".   4. A guarda compartilhada passou a ser a regra no ordenamento jurídico pátrio. É compreendida, sim, como a modalidade que melhor atende aos interesses da criança, exatamente por possibilitar a convivência dos filhos com ambos os pais e, além disso garantir o exercício da autoridade parental e a responsabilização conjunta dos dois genitores na criação da prole comum (art. 1.583, § 1º). Não tem lugar, porém, quando um genitor declarar que não deseja a guarda ou esteja inapto ao exercício do poder familiar.” 

Acórdão 1619454, 07138739620208070020, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2022, publicado no DJE: 3/10/2022. 

Trecho de acórdão  

“Os direitos das crianças devem ser interpretados em conformidade com o art. 227 da Constituição Federal e com o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069/1990.[1] Deve-se considerar a doutrina da proteção integral da criança, que compreende o princípio do seu melhor interesse, identificado como direito fundamental na Constituição Federal (art. 5º, § 2º) em virtude da ratificação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança – Organização das Nações Unidas (ONU)/1989.[2] As medidas a serem tomadas nos processos que envolvem crianças devem sempre observar o melhor interesse destas, interesse que deve prevalecer sobre quaisquer outros.  

O art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores (...). 

(...) 

A guarda compartilhada dos filhos passou a ser a regra no sistema jurídico brasileiro a partir da vigência da Lei n. 13.058/2014. Confira-se o art. 1.584, § 2º, do Código Civil com a redação dada pelo referido diploma legal: 

Art. 1.584. (...)  

(...) § 2 o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)  

A guarda unilateral somente será adotada quando o casal não tiver interesse no compartilhamento da convivência ou quando assim exigir o melhor interesse da criança.” 

Acórdão 1605252, 07058127620208070012, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 10/8/2022, publicado no PJe: 26/8/2022.  

Acórdãos representativos  

Acórdão 1605961, 07102600420208070009, Relator: CRUZ MACEDO, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 17/8/2022, publicado no PJe: 2/9/2022; 

Acórdão 1439344, 07116661920228070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 20/7/2022, publicado no DJE: 8/8/2022; 

Acórdão 1437640, 07037428320208070013, Relatora: MARIA IVATÔNIA, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 20/7/2022, publicado no PJe: 22/7/2022; 

Acórdão 1437700, 07006432120198070020, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 20/7/2022, publicado no PJe: 22/7/2022.   

Acórdão 1432021, 07029315120198070016, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 23/6/2022, publicado no DJE: 1/7/2022; 

Acórdão 1430134, 07171547220208070016, Relator: ALFEU MACHADO, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 8/6/2022, publicado no DJE: 28/6/2022.

Destaques  

• TJDFT   

Aplicação de multa – astreintes – descumprimento injustificado da regulamentação das visitas 

"6. Quanto à aplicação da multa fixada pelo d. juiz a quo, em caso de descumprimento do regime de convivência, razoável que ela seja aplicada em casos de descumprimento injustificado, ou seja, que não tenha sido informado por e-mail pela parte que se ausentar do seu dever."  

Acórdão 1701919, 07057914220218070020, Relatora: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 11/5/2023, publicado no PJe: 7/6/2023.

Modificação da guarda – possibilidade de revisão a qualquer tempo – melhor interesse da criança 

“2. As decisões que tratam de guarda e a estipulação de visitas não possuem a qualidade da inalterabilidade de seus julgamentos, mas, ao contrário, podem ser revistas a qualquer tempo, desde que modificadas as situações de fato (ECA, art. 35).” 

Acórdão 1635829, 07171484120198070003, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 10/11/2022, publicado no DJE: 18/11/2022.  

Conflito entre os genitores – inviabilidade da guarda compartilhada 

“1. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado entre os pais separados, ainda que, para isso seja necessária a reorganização de hábitos das novas famílias. Essa regra, contudo, cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso. 2. No caso, o compartilhamento da guarda não é recomendável, porquanto a relação entre os genitores das crianças é marcada por severos conflitos. Além disso, enquanto não superada a situação de instabilidade no convívio no lar materno, não há como instituir a guarda compartilhada sem que se coloque em risco a segurança dos adolescentes.” 

Acórdão 1603066, 07021925620208070012, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 9/8/2022, publicado no PJe: 1/9/2022. 

Modificação da guarda – necessidade de ampla produção de prova  

“2. A questão de fundo deve ser resolvida com a oitiva das partes envolvidas e testemunhas, após o contraditório e a ampla defesa, em atenção ao princípio do melhor interesse da criança. Este é o princípio base para resolução dos conflitos que envolvem crianças, cujos direitos não podem ser confundidos com as demandas particulares dos pais, sobretudo no que toca aos aspectos afetivos e emocionais envolvidos. 3. A convivência familiar é direito da criança, mas o Estado-juiz deve enfrentar as provas e relatórios produzidos durante a instrução processual para verificar as peculiaridades do caso e as nuances existentes. Por isso, nos processos de família, a imposição de normas de convivência somente deve ser adotada em última hipótese, privilegiando-se sempre a solução por consenso ou, ao menos, após a ampla produção de provas. 4. A avaliação quanto a viabilidade do direito de visitas e a melhor guarda aplicável será melhor realizada pelo juízo em primeira instância, que mantém contato mais próximo com as partes e deve conduzir a instrução processual para resolver a controvérsia." 

Acórdão 1602980, 07067218620228070000, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 9/8/2022, publicado no DJE: 23/8/2022.  

Guarda compartilhada – desnecessidade da concordância dos genitores 

“2. O objetivo das Leis 11.698/2008 e 13.058/2014, que alteraram o §2º do art. 1.584 do CC, foi o de estabelecer a guarda compartilhada como a regra no direito brasileiro, calcadas na premissa de que ambos os pais têm igual direito de exercer a guarda dos filhos menores e que esse exercício seria saudável à sua formação. De igual modo, visa preservar o melhor interesse da criança, nos termos do artigo 227 da Constituição Federal e do artigo 1º da Lei 8.069/90. Dessa forma, é aplicada independentemente de concordância entre os genitores, resguardado o pleno desenvolvimento do infante.”  
Acórdão 1600405, 07355162520208070016, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 28/7/2022, publicado no PJe: 13/8/2022.  

Guarda unilateral – convivência presencial gradativa – medida protetiva 

De acordo com o art. 1583, parágrafo único, do Código Civil, a guarda compartilhada é "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns". 2.1. a guarda unilateral paterna pretendida atende aos interesses da criança no presente momento, não sendo viável a adoção da guarda compartilhada, especialmente em virtude das medidas protetivas em vigor, que impedem o estabelecimento de contato entre os genitores 3. O interesse jurídico relativo à convivência entre os pais e seus respectivos filhos deve ser examinado de acordo com a doutrina da proteção integral, em consonância com o princípio do melhor interesse do incapaz, nos termos do art. 227, caput, da Constituição Federal. 3.1 O parecer elaborado pelo serviço do psicossocial forense indicou que o comportamento paterno dificulta sobremaneira que a criança sinta-se confortável e segura para experimentar a reaproximação com a mãe e que a genitora se afastou da situação de vulnerabilidade antes experimentada. 3.2 Não há nos autos elementos de convicção que indiquem a impossibilidade de contato presencial entre mãe e filho.  4. A medida protetiva em vigor envolve apenas a família paterna e a genitora, não abarca o contato materno-filial e não prejudica a ampliação gradativa da convivência entre o infante e sua genitora.”

Acórdão 1433146, 07016564820208070011, Relator: ALVARO CIARLINI, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 22/6/2022, publicado no DJE: 13/7/2022.  

Guarda unilateral – recomendação pelo estudo psicossocial – direito de proteção da criança 

"4.  O ordenamento jurídico brasileiro estabelece a guarda compartilhada como a regra, calcado na premissa de que ambos os pais têm igual direito de exercer a guarda de filho menor, uma vez que tal exercício demonstra-se saudável à formação da criança e do adolescente (artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil). Contudo, os dispositivos legais reguladores de tal instituto devem estar harmonizados com os Princípios do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente e da Proteção Integral, devendo ser afastada a regra geral quando estiverem presentes situações de pronunciada gravidade, tais como supostas práticas de alienação parental, aptas a recomendar a determinação da guarda unilateral. 5. Demonstrado nos autos que a guarda unilateral em favor do genitor melhor propicia a efetivação do direito fundamental da menor ao seu pleno desenvolvimento físico, mental e social, impõe-se o seu reconhecimento, mormente considerando, além de todo acervo probatório, a recomendação em estudo psicossocial judiciário e em pareceres do Ministério Público. 6. A concessão da guarda unilateral a um dos genitores não retira o poder familiar do outro, que deve permanecer atento aos direitos/prerrogativas de proteção, sustento, assistência, promoção da educação e construção do arcabouço emocional e moral do filho.” 

Acórdão 1432427, 07148393020188070020, Relatora: SIMONE LUCINDO, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 22/6/2022, publicado no DJE: 5/7/2022.  

Guarda unilateral – avô materno – melhor interesse do menor 

"II. A guarda dos filhos menores constitui dever dos pais e um dos apanágios do poder familiar, de maneira que só deve ser atribuída a terceiro em situações extraordinárias, na linha do que prescrevem os artigos 1.566, inciso IV, 1.586 e 1.634, inciso II, do Código Civil, e os artigos 22 e 33 da Lei 8.069/1990.  III. Deve ser mantida a sentença que, primando pela busca do melhor interesse do adolescente e embasada nas provas dos autos, outorga a guarda ao avô materno que, desde o falecimento da genitora do adolescente, proporciona ao neto rede familiar que atende a todas as suas necessidades morais e materiais.  

Acórdão 1604590, 07084328820208070003, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 10/8/2022, publicado no DJE: 30/8/2022.  

• STJ 

Guarda compartilhada – princípio da proteção integral e melhor interesse 

“3- O termo "será" contido no § 2º do art. 1.584 não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção relativa de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. 

4- Apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; e b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar. 

5- Os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem, pela relevância da posição jurídica atingida, prévia decretação judicial. 

6- A guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada e não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário dos filhos com os pais, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada. 

7- É admissível a fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados, ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos.” 

REsp 1.878.041/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 31/5/2021. 

 Veja também  

O princípio da paternidade/maternidade responsável e a observância do melhor interesse do menor 

Referências  

Artigos 226, 227 e 229 da Constituição Federal; 

Artigos 1.583, parágrafo único e 1584, § 2º do Código Civil; 

Artigos 1º, 3º,  22 da Lei 8.069/1990 Estatuto da Criança e do Adolescente.