Prisão preventiva substituída por domiciliar – gestantes, puérperas, mães de crianças ou de pessoas com deficiência que estejam sob sua guarda
Tema atualizado em 19/12/2023.
"1 – O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando a agente for gestante (CPP, art. 318, IV).
2 – No julgamento do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, o c. STF concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências."
Acórdão 1654116, 07411022320228070000, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 26/1/2023, publicado no PJe: 27/1/2023.
Trecho de acórdão
"A decretação da prisão preventiva exige a presença concomitante: de uma das condições de admissibilidade (previstas no artigo 313, incisos I, II, III e parágrafo único, do Código de Processo Penal); dos dois pressupostos “stricto sensu” do "fumus comissi delicti" (prova da materialidade e indícios de autoria – artigo 312, última parte, do Código de Processo Penal); e de ao menos um dos fundamentos do "periculum libertatis".
O Código de Processo Penal estabelece que: “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.” (grifos nossos). Confiram-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
(...)
Seguindo, encontram-se presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, que configuram os pressupostos do "fumus comissi delicti", conforme artigo 312, última parte, do Código de Processo Penal.
Prosseguindo, cabe analisar se está presente o "periculum libertatis".
Não se descura que o fato imputado à paciente é grave e necessita ser devidamente apurado, mediante o crivo do contraditório e da ampla defesa, mas não há motivos que autorizem a sua constrição cautelar até o deslinde do feito, uma vez que cabível na hipótese a prisão domiciliar, mormente pelo fato de o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa e em razão de a paciente ser genitora de uma criança de apenas 4 (quatro) anos de idade, que necessita dos cuidados maternos para o seu desenvolvimento.
O artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal preconiza que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar à mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade, incompletos; ao passo que o artigo 318-A prevê que será realizada essa substituição, desde que o delito não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa (inciso I) nem tenha sido praticado contra filho ou dependente (inciso II):
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
(...)
Frise-se que a lei e a jurisprudência não exigem que os filhos crianças estejam desassistidos para que a prisão preventiva da genitora seja substituída pela prisão domiciliar, haja vista que, por razões humanitárias e para garantir a proteção integral da criança, a necessidade dos cuidados maternos é legalmente presumida, ainda mais no caso em comento, em que a criança não possui pai declarado. Nesse sentido o seguinte precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
(...)
(AgRg no HC n. 731.648/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 23/6/2022.) (Grifo nosso)
Logo, no caso, cabível a prisão domiciliar, a fim de que a paciente responda a acusação em liberdade e, concomitantemente, possa cuidar do filho infante.
Por outro lado, é verdade, como bem destacou a douta autoridade judiciária, que a paciente ostenta em sua folha penal condenações anteriores (ID 41594840, pp. 11-22), inclusive por tráfico de drogas, porém tais condenações, por si só, não são capazes de obstar o benefício da prisão domiciliar quando satisfeitos os requisitos, em especial porque, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo a reincidência é suficiente para tanto. Nesse sentido:
(...). (AgRg no HC n. 730.635/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.) (Grifo nosso)" (grifos nossos)
Acórdão 1650227, 07398412320228070000, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 15/12/2022, publicado no PJe: 13/1/2023.
Acórdãos representativos
Acórdão 1375970, 07305442620218070000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 30/9/2021, publicado no PJe: 8/10/2021;
Acórdão 1302692, 07457830720208070000, Relator: CRUZ MACEDO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 19/11/2020, publicado no PJe: 1/12/2020;
Acórdão 1229760, 07282662320198070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 13/2/2020, publicado no DJE: 3/3/2020;
Acórdão 1225049, 07277068120198070000, Relator: MARIO MACHADO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 23/1/2020, publicado no DJE: 28/1/2020.
Destaques
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STJ
Mãe de menores de 12 anos – crime sem violência ou grave ameaça – condenação definitiva – pena no regime fechado e reincidente – prisão domiciliar – não impedimento
"1- A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que deve ser dada uma interpretação extensiva tanto ao julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus coletivo n. 143.641, que somente tratava de prisão preventiva de mulheres gestantes ou mães de crianças de até 12 anos, quanto ao art. 318-A do Código de Processo Penal, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar às rés em execução provisória ou definitiva da pena, ainda que em regime fechado (Rcl n. 40.676/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 1º/12/2020) [...] (RHC n. 145.931/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe de 16/3/2022.).
2- Apesar da literalidade da lei (art.117, III, da LEP) abarcar somente a hipótese de regime aberto para a concessão da prisão domiciliar, o objetivo da norma (interpretação finalística da norma, que vai além da literal, segundo a Hermenêutica Jurídica), é de se atender o melhor interesse da criança, sendo cabível, portanto, a prisão domiciliar em regimes diversos do aberto, desde que seja feita a ponderação do risco com a conduta e a personalidade da presa.
(...).
4- No caso concreto, embora a apenada cumpra pena no regime fechado e seja reincidente, não praticou crime de violência ou grave ameaça, nem contra crianças (tráfico de drogas), não registra infrações de natureza grave, nem há indicativo de que faça parte de organização criminosa, fatores que autorizam o deferimento do benefício da prisão domiciliar, tendo em vista a necessidade presumida dos cuidados maternos em relação aos infantes." (grifos nossos)
AgRg no HC n. 769.008/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.
Mãe de menores de 12 anos – execução da pena no regime fechado – prisão domiciliar – cuidados maternos em relação às crianças – imprescindibilidade
"3. No entanto, a execução de condenação definitiva em prisão domiciliar, em regra, somente é admitida ao reeducando do regime aberto, desde que seja maior de 70 anos, portador de doença grave, ou mulher gestante ou mãe de menor ou deficiente físico ou mental (art. 117 da LEP). Porém, excepcionalmente, se admite a concessão do benefício às presas dos regimes fechado e semiaberto quando verificado pelo juízo da execução penal, no caso concreto - em juízo de ponderação entre o direito à segurança pública e a aplicação dos princípios da proteção integral da criança e da pessoa com deficiência -, que tal medida seja proporcional, adequada e necessária e que a presença da mãe seja imprescindível para os cuidados da criança ou pessoa com deficiência, salvo se a periculosidade e as condições pessoais da reeducanda indiquem que o benefício não atenda os melhores interesses da criança ou pessoa com deficiência." (grifo nosso)
RHC n. 145.931/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 9/3/2022, DJe de 16/3/2022.
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STF
Caso paradigma – HC coletivo – substituição da prisão preventiva pela domiciliar – extensão a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência
"I – Existência de relações sociais massificadas e burocratizadas, cujos problemas estão a exigir soluções a partir de remédios processuais coletivos, especialmente para coibir ou prevenir lesões a direitos de grupos vulneráveis.
II – Conhecimento do writ coletivo homenageia nossa tradição jurídica de conferir a maior amplitude possível ao remédio heroico, conhecida como doutrina brasileira do habeas corpus.
III – Entendimento que se amolda ao disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, o qual outorga aos juízes e tribunais competência para expedir, de ofício, ordem de habeas corpus, quando no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.
IV – Compreensão que se harmoniza também com o previsto no art. 580 do CPP, que faculta a extensão da ordem a todos que se encontram na mesma situação processual.
V - Tramitação de mais de 100 milhões de processos no Poder Judiciário, a cargo de pouco mais de 16 mil juízes, a qual exige que o STF prestigie remédios processuais de natureza coletiva para emprestar a máxima eficácia ao mandamento constitucional da razoável duração do processo e ao princípio universal da efetividade da prestação jurisdicional.
VI - A legitimidade ativa do habeas corpus coletivo, a princípio, deve ser reservada àqueles listados no art. 12 da Lei 13.300/2016, por analogia ao que dispõe a legislação referente ao mandado de injunção coletivo.
VII – Comprovação nos autos de existência de situação estrutural em que mulheres grávidas e mães de crianças (entendido o vocábulo aqui em seu sentido legal, como a pessoa de até doze anos de idade incompletos, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA) estão, de fato, cumprindo prisão preventiva em situação degradante, privadas de cuidados médicos pré-natais e pós-parto, inexistindo, outrossim berçários e creches para seus filhos.
VIII – "Cultura do encarceramento" que se evidencia pela exagerada e irrazoável imposição de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis, em decorrência de excessos na interpretação e aplicação da lei penal, bem assim da processual penal, mesmo diante da existência de outras soluções, de caráter humanitário, abrigadas no ordenamento jurídico vigente.
IX – Quadro fático especialmente inquietante que se revela pela incapacidade de o Estado brasileiro garantir cuidados mínimos relativos à maternidade, até mesmo às mulheres que não estão em situação prisional, como comprova o “caso Alyne Pimentel”, julgado pelo Comitê para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher das Nações Unidas.
X – Tanto o Objetivo de Desenvolvimento do Milênio nº 5 (melhorar a saúde materna) quanto o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável nº 5 (alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas), ambos da Organização das Nações Unidades, ao tutelarem a saúde reprodutiva das pessoas do gênero feminino, corroboram o pleito formulado na impetração.
X – Incidência de amplo regramento internacional relativo a Direitos Humanos, em especial das Regras de Bangkok, segundo as quais deve ser priorizada solução judicial que facilite a utilização de alternativas penais ao encarceramento, principalmente para as hipóteses em que ainda não haja decisão condenatória transitada em julgado.
XI – Cuidados com a mulher presa que se direcionam não só a ela, mas igualmente aos seus filhos, os quais sofrem injustamente as consequências da prisão, em flagrante contrariedade ao art. 227 da Constituição, cujo teor determina que se dê prioridade absoluta à concretização dos direitos destes.
XII – Quadro descrito nos autos que exige o estrito cumprimento do Estatuto da Primeira Infância, em especial da nova redação por ele conferida ao art. 318, IV e V, do Código de Processo Penal.
XIII – Acolhimento do writ que se impõe de modo a superar tanto a arbitrariedade judicial quanto a sistemática exclusão de direitos de grupos hipossuficientes, típica de sistemas jurídicos que não dispõem de soluções coletivas para problemas estruturais.
XIV – Ordem concedida para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
XV – Extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima."
HC 143641, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20-02-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018.
Referências
Arts. 317, 318, 318-A, 318-B e 319 do CPP;