Energia elétrica – incidência de ICMS sobre a energia efetivamente consumida
Tema atualizado em 9/10/2024.
"(...) Nos termos do art. 12, I, da Lei Complementar n° 87/1996 e da doutrina especializada no tema, ocorre o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, exigindo-se a circulação jurídica do bem.
4. No que tange à energia elétrica, o fato gerador do imposto ocorre quando do efetivo consumo desse bem móvel, porquanto se trata especificamente do momento em que há a transferência da titularidade da mercadoria, revelando-se indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de demanda de potência contratada e não consumida efetivamente. Tema n° 176 do Supremo Tribunal Federal e súmula n° 391 do Superior Tribunal de Justiça."
Acórdão 1657485, 0709197-77.2021.8.07.0018, Relator(a): ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 26/01/2023, publicado no PJe: 17/02/2023.
Trecho de acórdão
"Conforme dispõe o art. 155, II, da Constituição Federal, o ICMS é imposto de competência dos Estados e Distrito Federal e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias.
O §3º do dispositivo constitucional mencionado e o Regulamento do ICMS - RICMS, anexo ao Decreto nº 18.955/97, incluíram expressamente a energia elétrica dentre as hipóteses de incidência do tributo em questão e o art. 3º, X do RICMS considera como fato gerador a transmissão de propriedade de mercadoria.
No mesmo sentido, a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça esclarece que 'Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'
Portanto, de uma simples leitura da legislação e jurisprudência pertinentes, verifica-se que para que o ICMS possa incidir é necessária a efetiva circulação da mercadoria, com a consequente transmissão da propriedade ao consumidor, o que não ocorre na hipótese isolada do contrato da demanda de potência, conforme passa-se a expor.
O conceito de demanda contratada de energia está descrito no art. 2º, XXI da Resolução nº 414/10 da ANEEL:
'demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)'.
Logo, a demanda contratada corresponde à mera celebração contratual de fornecimento futuro, o que não implica necessariamente na efetiva geração e, consequente, circulação da energia elétrica apta ensejar a incidência do ICMS, portanto, não pode ser caracterizada isoladamente como fato gerador do tributo.
Para tanto dependerá do consumo efetivo dessa potência contratada, quando se configura o ingresso da energia elétrica no estabelecimento da autora, ensejando a incidência do tributo.
Ressalte-se que eventuais custos com a disponibilização da potência de energia são compensados mediante tarifas específicas e com o pagamento integral da potência contratada, mas não caracterizam fato gerador do tributo.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 391, com a seguinte redação:
' O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.'
Assim, apenas quando a demanda de potência é efetivamente utilizada ocorre o fato gerador do ICMS - energia."
Acórdão 1677884, 0709033-15.2021.8.07.0018, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 15/03/2023, publicado no PJe: 31/03/2023.
Repercussão Geral
Tema 176 do STF - " A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor." RE 593824
Recurso Repetitivo
Tema 63 do STJ – “É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.” RESP 960476/SC
Tema 537 do STJ – “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.” REsp 1299303/SC
Súmulas
Súmula 391 do STJ – "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada."
Súmula 166 do STJ – "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
Acórdãos representativos
Acórdão 1914136, 0702712-95.2020.8.07.0018, Relator(a): ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 28/08/2024, publicado no PJe: 09/10/2024;
Acórdão 1880195, 0703186-81.2024.8.07.0000, Relator(a): DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 18/06/2024, publicado no PJe: 01/07/2024;
Acórdão 1634920, 0707257-77.2021.8.07.0018, Relator(a): HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 09/11/2022, publicado no PJe: 19/11/2022;
Acórdão 1392385, 0702202-48.2021.8.07.0018, Relator(a): SÉRGIO ROCHA, 4ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 15/12/2021, publicado no PJe: 20/01/2022;
Acórdão 1388415, 0702597-40.2021.8.07.0018, Relator(a): MARIA IVATÔNIA, 5ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 24/11/2021, publicado no PJe: 09/12/2021.
Referências
Art. 155, II, da Constituição Federal;
Art. 9º, caput, da Lei nº 9.648/98;
Art. 2º, XXII, Resolução Normativa ANEEL 1.000/2021.
Veja também
Tema 176 do STF - potência elétrica efetivamente utilizada – incidência de ICMS
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