Energia elétrica – incidência de ICMS sobre a energia efetivamente consumida

última modificação: 2022-05-10T16:53:06-03:00

Tema atualizado em 22/3/22. 

“8. Conforme a tese de Repercussão Geral (Tema 176) fixada pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824/SC, "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 

Acórdão 1392385, 07022024820218070018, Relator: SÉRGIO ROCHA, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 15/12/2021, publicado no PJe: 20/1/2022.  

Trecho de acórdão 

“Tal como destacado nos precedentes acima, simples disponibilização do serviço não é passível de incidência do tributo em questão, devendo integrar na base de cálculo do ICMS incidente na energia elétrica todos os valores referentes às operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. 

De fato, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 

Vale ressaltar que a definição normativa de demanda contratada se haure da Resolução ANEEL 414/2010, especificamente de seu artigo 2º, XXI, in verbis: 

“demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW);”. 

A respeito, o eminente Min. Teori Zavascki no recurso especial precitado fez a distinção entre demanda de potência contratada e demanda de potência efetivamente utilizada: 

“É importante atentar para a definição de demanda contratada: é a demanda de potência ativa, expressa em quilowatts (kW), a ser "disponibilizada pela concessionária" ao consumidor, "conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento", que pode ou não ser "utilizada durante o período de faturamento". Demanda de potência contratada, bem se vê, não é demanda utilizada, e, se não representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada, não representa energia gerada e muito menos que tenha circulado. A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir - e efetivamente constitui - fato gerador da tarifa do serviço público de energia, mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação. Ora, é fenômeno da realidade física, já se disse, que não há geração de energia elétrica sem que haja consumo. Daí o acerto, mais uma vez, da jurisprudência do STJ: a demanda de potência de energia simplesmente contratada ou mesmo disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS, porque o contrato ou a disponibilização, por si sós, não constituem o fato gerador desse tributo. 

Entretanto, isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica. Tal conclusão não está autorizada pela jurisprudência do Tribunal. O que a jurisprudência afirma é que nas operações de energia elétrica o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo. Por isso se afirma que, relativamente à demanda de potência, a sua simples contratação não constitui fato gerador do imposto. Não se nega, todavia, que a potência elétrica efetivamente utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao referido fato gerador. Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ sobre o contrato de demanda, levam à conclusão (retirada no mínimo a contrario sensu) de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e, como tal, compõe sim o seu fato gerador” (grifo nosso). 

Daí a conclusão de que há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do imposto em comento, sendo que o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. Ou seja, integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, sendo indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.” (grifos no original) 

Acórdão 1373709, 07046372920208070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 22/9/2021, publicado no DJE: 5/10/2021.  

Súmulas  

Súmula 391 do STJ – "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada." 

Súmula 166 do STJ – "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” 

Recurso Repetitivo 

Tema 63 – “É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.” RESP 960476/SC   

Tema 537 – “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.” REsp 1299303/SC   

Acórdãos representativos 

Acórdão 1388415, 07025974020218070018, Relator: MARIA IVATÔNIA, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 24/11/2021, publicado no DJE: 9/12/2021;  

Acórdão 1357310, 00350016420168070018, Relator: CARMELITA BRASIL, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 4/8/2021;  

Acórdão 1346815, 00355178420168070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 9/6/2021, publicado no DJE: 2/7/2021;  

Acórdão 1344041, 07063904120218070000, Relator Designado: GISLENE PINHEIRO, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 26/5/2021, publicado no DJE: 10/6/2021;  

Acórdão 1314122, 00335881620168070018, Relator: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 28/1/2021, publicado no DJE: 10/2/2021.  

Referências 

Art. 155, II, da Constituição Federal;  

Art. 34, § 9º, do ADCT;  

Art. 9º, caput, da Lei nº. 9.648/98;  

Art. 2º, XXII, Resolução Normativa ANEEL 1.000/2021.