Teoria da Encampação – requisitos
Tema atualizado em 16/1/2020.
“Em que pese o argumento de ilegitimidade passiva ad causa, da autoridade apontada como coatora, aplica-se a Teoria da Encampação adotada pela Corte Federal (STJ). Precedente: "A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual, a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida." (AgInt no RMS 39.158/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11/05/2017).”
Acórdão 1076889, 07155347820178070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª Câmara Cível, data de julgamento: 19/2/2018, publicado no DJE: 5/9/2018.
Trecho de acórdão
“(...), cumpre ressaltar não ser possível a aplicação da Teoria da Encampação. De acordo com a referida hipótese, ainda que haja indicação equivocada da autoridade coatora, estando presentes determinadas condições, a ilegitimidade passiva originária pode ser suprimida, e o feito ter prosseguimento, em observância à celeridade e à economia processual.
Nessa linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em ação mandamental, indicando ser possível apenas quando presentes os seguintes requisitos: 1) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; 2) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e 3) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida (AgRg no RMS 30.771/RJ, Rel. Ministro DJe 30/11/2016; AgInt no RMS 42.563/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 29/05/2017).
Assim, para se aplicar a Teoria da Encampação, a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança não pode resultar em modificação da competência legalmente estabelecida, seja na Constituição Federal, seja em Constituição Estadual ou na Lei Orgânica do Distrito Federal, sob pena de se violar o princípio do juiz natural (art. 5º, incs. XXXVII e LIII, da Constituição Federal).”
Acórdão 1165469, 07226353520188070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Câmara Cível, data de julgamento: 8/4/2019, publicado no PJe: 17/4/2019.
Súmula
Súmula 628 do STJ: "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal."
Enunciado
Enunciado 511 do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC: “A técnica processual prevista nos arts. 338 e 339 pode ser usada, no que couber, para possibilitar a correção da autoridade coatora, bem como da pessoa jurídica, no processo de mandado de segurança.”
Acórdãos representativos
Acórdão 1190754, 07226388720188070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 2ª Câmara Cível, data de julgamento: 29/7/2019, publicado no DJE: 20/8/2019;
Acórdão 1137890, 07011138320178070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1ª Câmara Cível, data de julgamento: 12/11/2018, publicado no DJE: 29/11/2018;
Acórdão 1117580, 20160111028899RMO, Relator: ESDRAS NEVES, 6ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 15/8/2018, publicado no DJE: 21/8/2018;
Acórdão 1116798, 07000815220188070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 8/8/2018, publicado no PJe: 17/8/2018;
Acórdão 1114278, 20160020226574MSG, Relator: MARIA IVATÔNIA, 1ª CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 9/7/2018, publicado no DJE: 9/8/2018.
Destaques
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TJDFT
Teoria da encampação – aplicação por analogia – processo de conhecimento
“De acordo com a teoria da encampação, instituto pertinente ao mandado de segurança, mas que, em situações excepcionais, pode ser aplicado por analogia ao processo de conhecimento, é admitida a alteração do polo passivo pelo juiz desde que haja vínculo hierárquico entre o réu originário e aquele incluído pelo juiz; que não haja modificação da competência para o julgamento do feito; e desde que as informações prestadas tenham esclarecido a questão.” (grifamos)
Acórdão 999502, unânime, Relator: ESDRAS NEVES, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 22/2/2017.
Teoria da encampação – inaplicabilidade – modificação do juízo competente
“1 - Se o ato apontado como ilegal foi praticado pelo Diretor de Pagamento de Pessoal da Subsecretaria de Gestão de Pessoas da Secretaria de Estado de Saúde do DF, o Governador do DF não é parte legítima passiva em mandado de segurança que se impugna o ato. (...). 3 - Não se aplica a teoria da encampação, ainda que a autoridade apontada como coatora tenha se manifestado sobre o mérito do mandado de segurança, quando implicar modificação de competência.” (grifamos)
Acórdão 1105722, unânime, Relator: JAIR SOARES, Conselho Especial, data de Julgamento: 26/6/2018.
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STJ
Teoria da encampação – inaplicabilidade – autoridade hierarquicamente inferior
“3. A chamada "teoria da encampação" não pode ser invocada quando a autoridade apontada como coatora (e que "encampa" o ato atacado), é hierarquicamente subordinada da que deveria, legitimamente, figurar no processo. Não se pode ter por eficaz, juridicamente, qualquer "encampação" (que melhor poderia ser qualificada como usurpação) de competência superior por autoridade hierarquicamente inferior.” RMS 28.745/AM
Teoria da encampação – inaplicabilidade – alteração do juízo competente definido na Constituição Estadual
“II - Esta Corte orienta-se no sentido de que a pretensão relacionada à emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda. III - Revela-se incabível falar em aplicação da teoria da encampação, uma vez que a indevida presença do Secretário da Fazenda no polo passivo do Mandado de Segurança modificaria a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição do Estado.” (grifamos) AgInt no RMS 56.103/MG
Ilegitimidade passiva insanável no MS – incompetência administrativa da autoridade coatora – impugnação de imposição fiscal indevida – inaplicabilidade da teoria da encampação
“VI. Sobre a teoria da encampação - que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora, em mandado de segurança -, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de subordinação hierárquica entre a autoridade que efetivamente praticou o ato e aquela apontada como coatora, na petição inicial; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição, para o julgamento do writ, requisito que, no presente caso, não foi atendido.
VII. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima. (...)” (grifamos) AgInt nos EDcl no RMS 60.929/PI
Teoria da encampação – defeito sanável no polo passivo – impossibilidade de extinção do processo
“1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que "considerando a finalidade precípua do mandado de segurança que é a proteção de direito líquido e certo, que se mostre configurado de plano, bem como da garantia individual perante o Estado, sua finalidade assume vital importância, o que significa dizer que as questões de forma não devem, em princípio, inviabilizar a questão de fundo gravitante sobre ato abusivo da autoridade. Consequentemente, o Juiz, ao deparar-se, em sede de mandado de segurança, com a errônea indicação da autoridade coatora, deve determinar a emenda da inicial ou, na hipótese de erro escusável, corrigi-lo de ofício, e não extinguir o processo sem julgamento do mérito" (REsp 865.391/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7/8/2008).” (grifamos) RMS 55.062/MG
Teoria da encampação – emenda à inicial – MS no juízo competente
“1. O Sodalício a quo entendeu ser possível a emenda da exordial da Ação Mandamental, tendo em vista o equivocado apontamento da autoridade coatora.
(...)
3. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a oportunidade de emenda à petição inicial de Mandado de Segurança para correção da autoridade coatora somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do mandamus." (grifamos) REsp 1703947/PR
Teoria da encampação – aplicação – habeas data
“1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminhá-lo ao Comando da Aeronáutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informações, não se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicação da teoria da encampação. Precedentes.
(...)
3. O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes;
(b) direito de retificação dos registros errôneos e (c) direito de complementação dos registros insuficientes ou incompletos.
4. Sua utilização está diretamente relacionada à existência de uma pretensão resistida, consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao pedido de informações, seja de forma explícita ou implícita (por omissão ou retardamento no fazê-lo).” HD 147/DF