A declaração de uso de drogas ilícitas no passado é causa de eliminação de candidato de concurso público, quando o edital prevê idoneidade moral?

RESPOSTA (1ª CORRENTE): NÃO

 

"1. Consoante jurisprudência dominante do E. STF, a exclusão de candidato de concurso público não pode ser motivada tão somente pela existência de registros de infrações penais, sem condenação criminal transitada em julgado, sob pena de afronta ao postulado constitucional do estado de inocência (CF 5º LVII).

2. Sendo este o entendimento da Corte Constitucional, não se mostra razoável nem proporcional que o candidato que não possui sequer registros criminais seja excluído do certame, apenas, pelo fato de ter declarado espontaneamente à comissão do concurso, quando indagado, que fez uso de substância entorpecente no passado." 

(Acórdão 1010345, maioria, Relator Designado: SÉRGIO ROCHA, 2ª Câmara Cível, data de julgamento: 20/2/2017)

 

"O fato de o candidato ter preenchido formulário interno no qual declarou ter usado droga ilícita (maconha) em época remota, não denota sua incompatibilidade para o exercício do cargo para o qual se candidatou, tampouco falta de idoneidade moral. A conduta que motivou a eliminação não está dentre as hipóteses elencadas no subitem 10.25 do edital do certame, além de o candidato ter carreado aos autos laudo de exame toxicológico e todas as certidões cíveis e criminais, nas quais não há qualquer registro criminal ou desabonador." 

(Acórdão 1037366, unânime, Relatora: FÁTIMA RAFAEL, 1ª Câmara Cível, data de julgamento: 08/8/2017)

 

Acórdão 1007204, unânime, Relatora: LEILA ARLANCH, 1ª Câmara Cível, data de julgamento: 30/3/2017;

Acórdão 822829, maioria, Relator Designado: SEBASTIÃO COELHO, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 20/8/2014.

RESPOSTA (2ª CORRENTE): SIM

 

"(...) CANDIDATA NÃO RECOMENDADA NA FASE DE SINDICÂNCIA DE SUA VIDA PREGRESSA E INVESTIGAÇÃO SOCIAL - ELIMINAÇÃO DO CERTAME - INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL - IMPETRANTE QUE DECLARA JÁ TER EXPERIMENTADO DROGAS ILÍCITAS E "CURTIDO" PÁGINA EM REDE SOCIAL (FACEBOOK) RELACIONADAS AO USO DE DROGAS - SUPOSTO DESATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DO EDITAL E COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA PARA PROCLAMÁ-LO, SEM INTERVENIÊNCIA DA AUTORIDADE JUDICIAL - OCORRÊNCIA DESABONADORA DA CONDUTA RECOMENDADA PARA O CARGO PRETENDIDO (...)."  (Acórdão 908939, Unânime, Relator: SILVA LEMOS, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 18/11/2015)

VOTO EM DESTAQUE

 

Declaração do candidato de uso de entorpecentes no passado – princípio do nemo tenetur se ipsum accusare – direito à não autoincriminação

 

"Senhor Presidente, a questão não é, data maxima venia, de presunção de inocência, mas de incidência de outro princípio de Direito, que remonta ao século XVII e pode ser resumido no brocardo latino nemo tenetur se detegere, que, em tradução literal, significa que ninguém é obrigado a descobrir-se, a deixar-se desprotegido do manto que cobre sua intimidade e seus segredos para entregá-los, em uma investigação contra si, ao inquisidor.

Especificamente para o processo penal, o princípio é referido como nemo tenetur se ipsum accusare, ninguém é obrigado a acusar a si mesmo. Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos registram que esse princípio teve sua gênese, em Portugal, no Livro III, Título LIII, §11 das Ordenações Filipinas, de 1595 [O Direito à não auto-inculpação (Nemo tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contra-ordenacional português. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 9-11].

Quando um candidato a cargo público, na fase de investigação social, sem ser alertado das consequências da sua sinceridade, informa que usou drogas, foi sua honestidade que o condenou. Se a resposta esperada para a aprovação era negativa, bastava que mentisse e não estaríamos julgando este Mandado de Segurança. A verdade, a honestidade, valores cada vez mais raros nas sociedades atuais, impuseram uma condenação que seria facilmente afastada pela dissimulação. A verdade inocente sobre o passado não é uma confissão criminal. E ainda que fosse uma confissão em processo penal por infração ao art. 28 da Lei de Drogas, não teria ela consequências tão graves porque não poderia, sequer, ser revelada. Uma transação penal com o Ministério Público afastaria o uso dessa confissão como antecedente penal.

Não é de hoje que, em situações que podem comprometer o futuro com censura ao passado coberto pela intimidade, protegido pelo esquecimento, que se deve esclarecer, antes da pergunta, que a resposta poderá ter consequências irremediáveis. Nos Estados Unidos, a reserva da intimidade permitiu a formulação da política conhecida como "não pergunte, não diga, não insista, não importune: Don't ask, don't tell". A situação não é exatamente a mesma, mas produz consequências muito semelhantes.

É também dos Estados Unidos que veio uma reformulação no processo penal. No chamado "Caso Miranda/Miranda Case", julgado pela Suprema Corte em 1966, ficou decidido que o Ministério Público não podia incluir como prova em processo penal a confissão de Ernesto Miranda, suspeito de vários crimes no Arizona, porque os policiais responsáveis pela sua prisão não o informaram, antes do interrogatório, que ele tinha direito a ser assistido por um advogado e que não era obrigado a responder perguntas autoincriminatórias.

A obrigação de a polícia alertar o preso sobre esses dois direitos tem por base a 5ª e a 6ª Emendas à Constituição americana. A primeira dá ao suspeito o direito de se recusar a ser "testemunha contra si mesmo"; a segunda, assegura, dentre as garantias em procedimentos penais, o direito de ser assistido por um advogado.

Com desrespeito a esses dois direitos fundamentais, nenhuma informação prestada no interrogatório pode ser considerada livre e espontânea. Logo, não pode ser aceita em processo penal.

No caso concreto, o impetrante tinha o direito de não responder à pergunta condenatória e o seu silêncio não poderia acarretar-lhe consequências equiparáveis a uma autoincriminação.

Partindo desse princípio, destacando que a informação foi prestada em outro concurso público e não neste que se pretende aprovação neste Mandado de Segurança, jamais ela poderia, data maxima venia, destruir a carreira do candidato, quando era caso de ser premiado pela sua honestidade. Há uma passagem bíblica, em João, 8-32, que também me move a prestigiar a verdade: E conhecereis a verdade, e a verdade vos libertará."

Dois ex-presidentes de relevantes Repúblicas - um brasileiro, outro americano - também afirmaram envolvimento com cannabis sativa na juventude. Foram jovens como muitos jovens. Mais velhos, foram presidentes das Repúblicas em que nasceram. O Presidente dos Estados Unidos foi, por oito anos, o homem mais poderoso do Universo. Nenhum dos dois poderia ocupar o cargo de técnico pretendido pelo impetrante. Não se pode desconsiderar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal deu um passo decisivo rumo à descriminalização do uso da maconha e talvez de outras drogas. Portanto, para um lado ou para outro, só dependemos do tempo. Nosso vizinho Uruguai, menor do que o Distrito Federal, mas rápido como um raio, deu passos de gigante nessa matéria e os resultados são animadores.

Independente dos caminhos que o Brasil trilhar, a passos lentos ou não, a única consequência que não se justifica é que se possa tomar uma informação sincera, sobre um pedaço de vida não localizado no tempo - quid, ubi, quibus auxilies  cur, quomodo, quando? - dada em um concurso público, e transferi-la para outro certame, no qual essa investigação não era condição de aprovação, e usá-la contra o candidato, que, aprovado, acabou por ser reprovado nos dois concursos, como aconteceu.

Quanto à dedução de que o impetrante, por ter usado drogas, poderá influenciar negativamente os menores internos no local destinado ao exercício do cargo público que pretende – mais uma vez sem a intenção de censurar quem pensa assim -, essa dedução não tem nenhuma base empírica. É uma conjectura íntima.

Recorro, uma vez mais, à Bíblia, ao Evangelho de São Lucas e ao texto de Diego Gracia, que tive a oportunidade de traduzir, adaptar e publicar. Após narrar o nascimento e a vida privada de João Batista e de Jesus nos dois primeiros capítulos de seu Evangelho, Lucas dedicou o terceiro à predicação de João Batista, como preparação do ministério de Jesus. Relatou, de imediato, o batismo de Jesus por João, a genealogia de Jesus e as tentações do deserto, prosseguindo com a narrativa de sua atividade pública, iniciada com os feitos em sua terra natal, a Galileia; o primeiro episódio teve lugar em sua cidade, Nazaré. Ei-lo: 16. Ele foi a Nazaré, onde fora criado, e, segundo seu costume, entrou em dia de sábado na sinagoga e levantou-se para ler. 17. Foi-lhe entregue o livro do profeta Isaías; abrindo-o, encontrou o lugar onde está escrito: 18. O Espírito do Senhor está sobre mim, porque ele me ungiu para evangelizar os pobres; enviou-me para proclamar a remissão aos presos e aos cegos a recuperação da vista, para restituir a liberdade aos oprimidos 19. e para proclamar um ano de graça do Senhor. 20. Enrolou o livro, entregou-o ao ministro e sentou-se.

Todos na sinagoga olhavam-no, atentos. 21. Então começou a dizer: «Hoje realizou-se essa Escritura que acabastes de ouvir.» 22. Todos testemunhavam a seu respeito, e espantavam-se das palavras cheias de graça que saíam de sua boca. E diziam: «Não é o filho de José?» 23. Ele, porém, disse: «Certamente ireis citar-me o provérbio: 'Iatré, therápeuson seautón'. Esse é o contexto em que aparece a expressão Iatré, therápeuson seautón; Medice, cura te ipsum; Médico, cura-te a ti mesmo.

Que fique claro: cura-te a ti mesmo, antes de procurar curar os outros. Esse texto é surpreendente. O médico tem que ser eúchros, de boa ou formosa cor, e eúsarkos, bem encorpado, robusto, de acordo com sua phýsis. É isso o que diz o primeiro preceito, que encerra em seu interior uma concepção de saúde, de enfermidade e de exercício da medicina. Os gregos consideravam a saúde uma propriedade natural, katá phýsin, tanto que a enfermidade era vista como anti ou contranatural, parà phýsin. O que esse primeiro preceito diz, portanto, é que os médicos devem ser ou estar saudáveis. E como explicação para isso, acrescenta que a maioria das pessoas acredita ser incapaz de cuidar bem dos outros aquele que não tem o corpo em boas condições. Por acaso isso não seria uma claríssima alusão ao «médico, cura-te a ti mesmo»? Sabe-se que esse dito era um tópico na época helenística, citado pelas pessoas com certa frequência, e significava, precisamente, que os médicos cujo corpo não estava em boas condições não podiam tratar dos outros.

Sigmund Freud retomou o tema do médico são ou do médico enfermo, dizendo que, em primeiro lugar, o médico não tem que estar são para curar o paciente; em segundo, que ao sofrer da mesma enfermidade de seu paciente, poderá ajudá-lo e tratá-lo de maneira mais adequada. Freud estava a mil léguas da velha sentença hipocrática, na qual o médico deve estar são para infundir confiança no doente e desse modo lhe ser útil. Na ordem própria das enfermidades orgânicas ou somáticas, a sentença medice, cura te ipsum perdeu a vigência. Ao contrário do que ela preconiza, ter sofrido a mesma enfermidade do paciente pode auxiliar o médico no processo terapêutico daquele. (Diego Gracia. Medice Cura te Ipsum. Tradução e adaptação: Diaulas Costa Ribeiro. In: Diaulas Costa Ribeiro, Relação Médico-Paciente, Velhas Barreiras, Novas Fronteiras, São Paulo: São Camilo, 2010).

Essa referência bíblica se aplica às inteiras à situação em julgamento neste Mandado de Segurança. Não se pode concluir, sem qualquer elemento real, concreto, que alguém que tenha, contínua ou eventualmente, usado maconha na juventude, não tenha, jamais, a capacidade de superação. Não se pode, mutatis mutandis, condenar o médico que teve câncer a deixar a medicina.

A convicção íntima sobre o impetrante deve ser a seu favor. Se ele soube deixar as drogas, poderá cuidar e curar os que ainda não venceram esse desafio. Talvez a esses falte apenas uma inspiração, um exemplo, um testemunho.

Por outro lado, se o otimismo dessa expectativa vier a se frustrar, a Administração Pública terá, diante de uma ocorrência concreta, e não mais de uma conjectura íntima, os instrumentos para puni-lo e afastá-lo do serviço público, se for o caso." (Acórdão 1010345, Maioria, Voto Vogal: Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO, 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 20/2/2017)

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Decisões em Evidência

Sindicância de vida pregressa em concurso público – eliminação de candidato a cargo de agente de polícia do DF

  • Questão atualizada em 15/1/2019.