Alegação de ilegitimidade passiva em contestação
Pesquisa atualizada em 12/2/2026.
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º .
Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
§ 1º O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338 .
§ 2º No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.
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Não há correspondente no CPC/1973.
Julgado do TJDFT
"4. De acordo com o art. 338, caput, do CPC, 'Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu'.
Acórdão 2075531, 0745058-42.2025.8.07.0000, Relator(a): SANDRA REVES, 7ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 03/12/2025, publicado no DJe: 19/12/2025.
"3. É cabível a inclusão de concessionária de serviço público no polo passivo de ação indenizatória ajuizada contra o ente concedente, especialmente quando os fatos narrados na petição inicial atribuem àquela conduta relevante para o evento danoso.
4. A concordância expressa do autor com a indicação do réu quanto à ilegitimidade passiva atrai a aplicação do art. 339, § 2º, do CPC/2015, autorizando a alteração da petição inicial para inclusão do sujeito indicado."
Acórdão 2036855, 0722129-15.2025.8.07.0000, Relator(a): SÉRGIO ROCHA, 4ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 21/08/2025, publicado no DJe: 05/09/2025.
Acórdãos representativos
Acórdão 2075998, 0709604-18.2023.8.07.0017, Relator(a): ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 03/12/2025, publicado no DJe: 18/12/2025;
Acórdão 2056074, 0702020-20.2025.8.07.0019, Relator(a): SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 09/10/2025, publicado no DJe: 23/10/2025;
Acórdão 2038412, 0744129-40.2024.8.07.0001, Relator(a): MAURICIO SILVA MIRANDA, 7ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 27/08/2025, publicado no DJe: 10/09/2025;
Acórdão 1955148, 0724210-68.2024.8.07.0000, Relator(a): ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 05/12/2024, publicado no DJe: 10/01/2025;
Acórdão 1877883, 0705856-92.2024.8.07.0000, Relator(a): LEONOR AGUENA, 5ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 13/06/2024, publicado no DJe: 25/06/2024;
Acórdão 1761929, 0720886-32.2022.8.07.0003, Relator(a): FÁBIO EDUARDO MARQUES, 5ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 21/09/2023, publicado no DJe: 13/10/2023.
Destaques
Ilegitimidade passiva – inobservância do artigo 338 do CPC - vedação à decisão surpresa
"5. O art. 338 do CPC dispõe sobre a faculdade conferida ao autor para alteração da petição inicial quando o réu alega em contestação ser parte ilegítima, concedendo prazo de 15 dias para substituição do réu.
6. A apelada, ora ré, alegou expressamente sua ilegitimidade passiva nos embargos monitórios, sustentando não ter assinado o contrato de prestação de serviços educacionais, mas apenas fornecido documentos de comprovação de renda familiar, indicando sua filha como verdadeira devedora por ser a signatária do contrato e pessoa maior e capaz à época. Em resposta aos embargos, a parte apelante requereu alternativamente a aplicação do art. 338 do CPC, pedindo prazo de 15 dias para alteração do polo passivo da lide. 6.1. O magistrado não se manifestou sobre o referido requerimento, proferindo diretamente sentença de extinção sem resolução do mérito, configurando vício procedimental.
7. O art. 10 do CPC estabelece vedação à decisão surpresa, exigindo prévia manifestação das partes sobre questões a serem decididas pelo magistrado, ainda quando se tratar de matéria passível de conhecimento ex officio.
8. A não concessão à parte requerente da possibilidade de corrigir a petição inicial descumpre o determinado no art. 10 do CPC, caracterizando vício processual e acarretando nulidade da decisão."
Acórdão 2025619, 0701134-55.2024.8.07.0019, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 23/07/2025, publicado no DJe: 08/08/2025.
Inclusão de litisconsorte passivo – faculdade do autor – desnecessidade da concordância dos réus – observância do artigo 339, § 2º, do CPC
"3. Em qualquer hipótese de ilegitimidade, nos termos do art. 339, § 2º, do CPC, no prazo de 15 dias o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu, não havendo determinação legal acerca da necessidade de concordância dos requeridos quanto à inclusão do litisconsorte indicado na defesa, evidenciando-se o erro de proceder do juízo que impede que o autor exerça a faculdade que lhe confere o mencionado dispositivo legal, notadamente quando a parte autora manifesta o pleito em sede de réplica.
4. Ainda que o autor possa ingressar com nova demanda contra o responsável pelo dano alegado, os princípios aplicáveis ao processo, como o da efetividade, da economia processual, da instrumentalidade das formas, da cooperação e da primazia do julgamento de mérito, autorizam a modificação do polo passivo, desde que sem alteração do pedido ou da causa de pedir, mesmo após a contestação do réu, como no caso em exame. Acolhida parcialmente a preliminar de nulidade da sentença."
Acórdão 1971230, 0704821-62.2022.8.07.0002, Relator(a): CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, 1ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 26/02/2025, publicado no DJe: 06/03/2025.
Ilegitimidade passiva – aplicabilidade dos arts. 338 e 339 do CPC aos Juizados Especiais
"7. Estando a efetividade e a economia processual dentre os princípios orientadores dos Juizados Especiais, forçoso dar razão às Recorrentes quanto a necessidade de observância ao disposto no art. 338 do CPC, o qual prevê a possibilidade de emenda em caso de arguição de ilegitimidade da parte demandada em contestação, cabendo registrar que não há dispositivo contrário à aplicação de tal regra na Lei 9.099/95 e que o Recorrido indicou quem seria o sujeito passivo da relação jurídica discutida, em atenção ao que dispõe o art. 339 do CPC.
8. Corroborando com a possiblidade de apresentação de emenda em tal hipótese, convém mencionar o enunciado 42 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, o qual diz que o disposto no art. 339 do CPC se aplica aos Juizados Especiais."
Acórdão 1894860, 0707635-92.2023.8.07.0008, Relator(a): MARCO ANTONIO DO AMARAL, TERCEIRA TURMA RECURSAL, data de julgamento: 22/07/2024, publicado no DJe: 01/08/2024.
STJ
Ilegitimidade passiva – vedação à reabertura da fase cognitiva – inaplicabilidade dos arts. 338 e 339 do CPC
“8. Caso concreto no qual o Tribunal de origem, ao reformar a sentença, emitiu juízo de mérito para extinguir o feito diante da ilegitimidade passiva, reforçando a conclusão de ser inviável a reabertura da fase cognitiva para emendar a inicial.
9. O art. 338 do CPC não pode ser utilizado como instrumento de reabertura de prazo prescricional consumado por culpa exclusiva da parte autora, nem como autorização genérica para emenda da inicial em grau recursal após sentença definitiva.
10. A ausência de contestação configura conduta omissiva lícita, incapaz de autorizar, por presunção, a imputação de má-fé, pois o exercício da defesa é faculdade processual, sendo plenamente legítimo, ademais, que o revel suscite, em apelação, matérias de direito capazes de influir no resultado do julgamento. Precedentes.
11. A responsabilidade civil do réu, prevista no art. 339 do CPC, é incabível quando o equívoco na indicação do sujeito passivo é evidente e imputável exclusivamente ao autor, pois não se pode exigir do demandado comportamento ativo voltado à correção de erro manifesto da parte adversa, tampouco atribuir-lhe o papel de patrono dos interesses do demandante.
12. A responsabilidade civil aludida no art. 339 do CPC é subjetiva e sua apuração deve ser feita em ação própria, dado o envolvimento de elementos de elevada indagação e complexidade probatória.”
REsp n. 2.236.487/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 18/11/2025, DJEN de 26/11/2025.
Fixação de honorários advocatícios – exclusão de litisconsorte – impossibilidade de aplicação analógica do art. 338, parágrafo único, do CPC
"3. O art. 338, parágrafo único, do CPC/2015, é norma excepcional e restrita às hipóteses de substituição processual decorrente da concordância do autor, não se aplicando a casos de mera exclusão de litisconsorte, sobretudo quando houve resistência da parte exequente.”
REsp n. 2.129.163/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 10/11/2025, DJEN de 13/11/2025.
Doutrina
"No CPC, encontramos, dentro do capítulo que trata da contestação, os arts. 338 e 339.
O instituto, portanto, está localizado fora do capítulo dedicado à intervenção de terceiros e passa a ser concebido como incidente processual instaurado por iniciativa do réu. Contudo, na prática, a consequência é a inserção naquela relação processual de um novo personagem.
De acordo com o art. 338, se o réu alegar na contestação ser parte ilegítima naquele feito, ou ainda se alegar não ser o responsável pelo prejuízo invocado pelo autor, o juiz deverá abrir prazo de 15 dias para que o autor se manifeste quanto a eventual substituição daquele réu.
O dispositivo é relevante na medida em que impede a extinção do feito sem resolução do mérito, o que forçaria, logo em seguida, o ajuizamento de nova demanda, desta vez contra a pessoa certa (o verdadeiro legitimado passivo)102.
O parágrafo único do art. 338 dispõe que, realizada a substituição, deverá o autor reembolsar as despesas e pagar os honorários ao advogado103 do réu excluído, no patamar de 3% a 5% (três a cinco por cento) do valor da causa. Se a causa tiver valor irrisório, o patamar deverá obedecer aos ditames do art. 85, § 8º.
Por outro lado, aquele que foi original e erroneamente apontado como réu deve, nos termos do art. 339, indicar o verdadeiro sujeito passivo daquela relação jurídica, sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e ainda indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
Se aceitar a indicação feita pelo réu inicialmente apontado, o autor procederá, no prazo de 15 dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu (art. 339, § 1º), observando, ainda, o parágrafo único do art. 338.
Poderá, ainda, o autor, nesse prazo de 15 dias, optar não por substituir, mas sim por incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu (art. 339, § 2º).”
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Manual de Direito Processual Civil Contemporâneo - 8ª Edição 2026. 8. ed. Rio de Janeiro: SRV, 2026. E-book. p.166. ISBN 9786584004498. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786584004498/. Acesso em: 11 fev. 2026.
Veja também
Honorários de sucumbência devidos ao procurador do réu excluído da relação jurídica.
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