Alegação de ilegitimidade passiva em contestação

Art. 338.  Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

(...)

Art. 339.  Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

§ 1º O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.

§ 2º No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu. 

• Não há correspondentes no CPC/1973.  

JULGADOS DO TJDFT

“2. Alegada, na contestação, ilegitimidade passiva, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu, nos termos do art. 338 do CPC.”

(Acórdão 1015057, unânime, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 27/4/2017)

“Deveras, o CPC/2015 inovou no que se refere à arguição preliminar de ilegitimidade passiva deduzida pelo réu. Importa lembrar que no antigo diploma processual, reconhecida a impertinência subjetiva no polo passivo da ação, sobretudo depois de contestada ação, impunha-se o decreto de improcedência do pedido, tal qual preceitua a Teoria da Asserção.

O Novo Código de Processo Civil, por sua vez, em seu art. 338, altera essa indesejada solução. Assim, arguindo o réu, na contestação, a sua ilegitimidade, tal como ocorreu no caso concreto, deverá o juiz possibilitar ao autor a mutatio libelli, isto é, a modificação subjetiva da demanda, para providenciar a substituição do demandado.”

(Acórdão 1056121, unânime, Relator: ALFEU MACHADO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 25/10/2017)

ACÓRDÃOS REPRESENTATIVOS

• Acórdão 1070445, unânime, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 25/1/2018;
• Acórdão 1069549, unânime, Relatora: LEILA ARLANCH, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 24/1/2018;
• Acórdão 1067283, unânime, Relator: CESAR LOYOLA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 14/12/2017.

ENUNCIADOS

VIII Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC

• Enunciado 42. O dispositivo se aplica mesmo a procedimentos especiais que não admitem intervenção de terceiros, bem como aos juizados especiais cíveis, pois se trata de mecanismo saneador, que excepciona a estabilização do processo.
• Enunciado 44. A responsabilidade a que se refere o art. 339 é subjetiva.
• Enunciado 152. Nas hipóteses dos §§ 1º e 2º do art. 339, a aceitação do autor deve ser feita no prazo de quinze dias destinado à sua manifestação sobre a contestação ou sobre essa alegação de ilegitimidade do réu.
• Enunciado 296. Quando conhecer liminarmente e de ofício a ilegitimidade passiva, o juiz facultará ao autor a alteração da petição inicial, para substituição do réu, nos termos dos arts. 339 e 340, sem ônus sucumbenciais.
• Enunciado 511. A técnica processual prevista nos arts. 338 e 339 poder ser usada, no que couber, para possibilitar a correção da autoridade coatora, bem como da pessoa jurídica, no processo de mandado de segurança.

 Centro de Estudos Avançados de Processo – CEAPRO

• Enunciado 1. A aceitação pelo autor da indicação do sujeito passivo pelo réu com a alteração da petição inicial, não está submetida ao prévio controle judicial.
• Enunciado 2. A alegação da ilegitimidade com a indicação do correto sujeito passivo da relação jurídica deve ser feita pelo réu em contestação.
• Enunciado 3. A aceitação do autor, após a alegação da ilegitimidade com a indicação do correto sujeito passivo da relação jurídica, deve ser feita no prazo de 15 dias após a intimação para se manifestar sobre a contestação ou sobre essa alegação do réu.

DOUTRINA

“Os arts. 338 e 339 trazem hipóteses de defesas peremptórias quanto à relação processual previamente estabelecida pelo autor. Isso porque, conforme veremos a seguir, apesar de as matérias constantes em ambos os dispositivos não levarem, ao menos inicialmente, à extinção do processo, elas têm o condão de alterar um dos polos da relação processual.

(...)

Os arts. 338 e 339 trazem regras semelhantes à antiga intervenção de terceiro, denominada de nomeação à autoria. Por meio dela o mero detentor da coisa e o cumpridor de ordens, quando demandados, indicam o real proprietário ou o possuidor da coisa demandada, ou o terceiro cumpridor das ordens, como sujeito passivo da relação processual. Esse procedimento evita que a parte demandada erroneamente sofra os efeitos de uma demanda com a qual não tem qualquer relação.

O CPC/2015 não trata da nomeação como uma espécie de intervenção de terceiro, mas ainda possibilita que o réu indique o sujeito passivo da relação discutida em juízo, e que o autor, caso aceite a indicação, altere a petição inicial para substituir o réu ou incluir, como litisconsorte passivo, a pessoa indicada.

Diferentemente do que estava previsto no CPC/1973, a nova legislação também possibilita o autor, após tomar conhecimento das alegações formalizadas na contestação, alterar a petição inicial para substituir o réu. (...)

A grande novidade promovida pelo CPC/2015 se refere à desnecessidade de aceitação por parte do nomeado. É que, de acordo com o texto de 1973, somente se houver aceitação do nomeado o processo poderá prosseguir em seu desfavor. Na prática, o instituto tem pouca utilidade, afinal, é difícil imaginar que alguém tenha vontade de ser réu. O CPC/2015 corrige esse deslize e possibilita a alteração do polo passivo mediante aceitação por parte do autor." (grifos no original)

(DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 545-546).

“É, basicamente, o que dispunha o CPC/1973 no que tange à nomeação à autoria que, notoriamente, raramente era utilizada na prática. A diferença é que, na antiga modalidade de intervenção de terceiros, o polo passivo somente poderia ser alterado se ocorresse uma das hipóteses elencadas nos arts. 62 e 63 do CPC/1973. O art. 338 do novo CPC tem um espectro bem mais amplo, ou seja, em qualquer hipótese de ilegitimidade passiva poderá ocorrer a retificação do polo passivo. Caso o autor opte por fazer a dita alteração, poderá assim proceder em até 15 dias. Realizada a substituição, deverá o autor ressarcir o réu dos prejuízos que teve, no forma do parágrafo único do art. 338.

Se o réu souber quem é a pessoa que deve figurar no polo passivo em seu lugar deverá informar ao autor, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

Atenção para o fato de que o autor não está obrigado a excluir o primitivo réu da demanda. Ele, na verdade, tem três alternativas: (i) excluir o réu e inserir outra pessoa em seu lugar; (ii) continuar a demanda apenas contra o réu; ou (iii) não excluir o réu e inserir outra pessoa no polo passivo, formando, assim, um litisconsórcio.”

(BERALDO, Leonardo de Faria. Comentários às Inovações do Código de Processo Civil Novo CPC: Lei 13.105/2015. Belo Horizonte: Del Rey, 2015, p. 147-148).