Distribuição do ônus da prova
Tema criado em 5/3/2024.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.
- Correspondente CPC /73 – Art. 333
Julgado do TJDFT
“4. Compete ao autor ônus de fato constitutivo de seu direito e compete ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 373, I e II). 5. O § 1º do mesmo dispositivo permite ao Magistrado aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova e, por isso, o ônus pode recair sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias do caso concreto. Precedentes do STJ."
Acórdão 1801044, 07284186320228070001, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 13/12/2023, publicado no PJe: 9/1/2024.
Acórdãos representativos
Acórdão 1804454, 07023412820208070020, Relator: ANA CANTARINO, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 19/12/2023, publicado no PJe: 29/1/2024;
Acórdão 1799136, 07004606820238070001, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2023, publicado no PJe: 23/1/2024;
Acórdão 1800133, 07148156020228070020, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 12/12/2023, publicado no DJE: 22/1/2024;
Acórdão 1793296, 07074522220228070020, Relator: SANDRA REVES, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2023, publicado no PJe: 20/12/2023;
Acórdão 1793203, 07217237520228070007, Relator: MAURICIO SILVA MIRANDA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2023, publicado no DJE: 15/12/2023;
Acórdão 1787507, 07193720320208070007, Relator: ALFEU MACHADO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 14/11/2023, publicado no DJE: 7/12/2023;
Acórdão 1787971, 07019748720228070002, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 16/11/2023, publicado no DJE: 30/11/2023;
Acórdão 1779174, 07320690620228070001, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 8/11/2023, publicado no DJE: 14/11/2023.
Enunciado
Conselho da Justiça Federal – II Jornada de Direito Processual Civil
Enunciado 128 - Exceto quando reconhecida sua nulidade, a convenção das partes sobre o ônus da prova afasta a redistribuição por parte do juiz.
Destaques
- TJDFT
A inversão do ônus da prova, no âmbito do direito do consumidor, não se concretiza de forma automática - verossimilhança das alegações e hipossuficiência técnica do consumidor
“1. Se em decisão de saneamento houve definição da distribuição do ônus da prova e as partes não pediram esclarecimentos ou solicitaram ajustes, a decisão se tornou estável (art. 357, § 1º, do CPC). 2. Diversamente do que sustenta a apelante, não houve inversão do ônus da prova em seu desfavor. Na decisão de saneamento, o r. Juízo de origem concluiu serem aplicáveis ao caso as regras ordinárias sobre o ônus da prova, previstas no art. 373, I e II, do CPC, de forma que não foi atribuído às partes ônus diverso daquele habitualmente previsto na legislação processual. 3. Para além, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, a inversão do ônus probatório pressupõe verossimilhança das alegações e hipossuficiência técnica por parte do consumidor em produzir a prova, a qual se apresenta por uma vulnerabilidade de informação, técnica, jurídica ou socioeconômica, o que não se verifica no caso concreto.”
Acórdão 1793296, 07074522220228070020, Relator: SANDRA REVES, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2023, publicado no PJe: 20/12/2023.
Distribuição dinâmica do ônus da prova – erro médico – maior facilidade do Estado para a produção de provas
“1 - Distribuição dinâmica do ônus da prova. O Código de Processo Civil concede ao juiz o poder de distribuir o ônus da prova de forma diversa da prevista ordinariamente no art. 373, caput, do CPC/15, podendo determinar a inversão do ônus da prova à parte que tiver maior facilidade de se desincumbir do ônus da produção probatória ou possuir conhecimentos técnicos ou informações específicas para o deslinde do processo, desde que não gere situação em que o encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil (art. 373, §§1º e 2º, do CPC). 2 - Prontuários médicos. Prova pericial. A prova pericial depende da análise dos prontuários médicos em poder do Distrito Federal, por intermédio da sua rede pública de saúde.”
Acórdão 1776329, 07276094220238070000, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2023, publicado no PJe: 8/11/2023.
- STJ
Momento para a inversão do ônus da prova – preferencialmente na fase de saneamento do processo
“7. A Segunda Seção desta Corte, superando divergência entre as Turmas, consolidou o entendimento de que "a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas" (REsp 802.832/MG, Segunda Seção, DJe de 21/09/2011).”
AgInt no AREsp n. 2.047.504/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2220.
Ação de degradação ambiental – inversão do ônus da prova
“3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, em se tratando de ação indenizatória por dano ambiental, a responsabilidade pelos danos causados é objetiva, pois fundada na teoria do risco integral, sendo possível a inversão do ônus da prova. Precedente.”
AgInt no AREsp n. 2.297.698/ES, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.
Doutrina
"A atividade processual pressupõe um sujeito que a exerça. A atividade de provar, por seu turno implica um objeto e um sujeito. Sob o ângulo subjetivo, a indagação que se põe é a seguinte: quem deve provar no processo?
Ressoa evidente que, pela própria iniciativa, a prova primeira compete ao autor.
A necessidade de provar é algo que se encarta, dentre os imperativos jurídico-processuais na categoria de ônus, por isso que a ausência de prova acarreta um prejuízo para aquele que deveria provar e não o fez. A própria lei assim categoriza essa posição processual ao repartir o ônus da prova no art. 373 do CPC.
Desta sorte, não há um direito à prova nem um dever de provar senão uma “necessidade de comprovar” os fatos alegados sob pena de o juiz não os considerar e, como consequência, decidir em desfavor de quem não suportou a atividade que lhe competia.
Há que se diferenciar entre o ônus de produção, que atribui a uma parte consequências desfavoráveis no julgamento de mérito caso não traga a juízo provas suficientes para embasar as suas alegações, sem que possa obrigar a outra parte ou o juízo a complementar a instrução probatória, e o ônus de persuasão (ou standard probatório), regra dirigida ao julgador sobre a robustez exigida da prova para autorizar uma sentença em favor do autor. Tradicionalmente, o direito brasileiro se orienta pela livre motivação racional, sistema em que não há um standard probatório predefinido, ideia essa reproduzida no art. 371 do CPC/2015. Nada obstante, o art. 311, IV, contempla interessante hipótese de standard probatório para a concessão de tutela de evidência, quando “a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.”
A distribuição do ônus de produção da prova entre as partes pode ser estática, quando prevista em lei, ou dinâmica, quando estabelecida pelo juiz ou pelas partes.
De acordo com a regra geral sobre a distribuição estática do ônus da prova, prevista no art. 373, caput, do CPC, o autor tem o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito e o réu tem o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Há, todavia, exceções legais a essa regra geral, e, portanto, formas de distribuição estática do ônus da prova, as quais são denominadas “inversão do ônus da prova ope legis” e independem de decretação judicial (por exemplo, os arts. 12, § 3º, e 38 do Código de Defesa do Consumidor). A aplicação das regras de distribuição estática do ônus da prova independe do denominado “dever de consulta” previsto no art. 10 do CPC.
Já a distribuição dinâmica do ônus da prova pode ocorrer pelas partes ou pelo juiz. Os §§ 3º e 4º do art. 373 do CPC/2015 tratam da distribuição dinâmica do ônus da prova pelas partes, antes ou durante o processo, desde que (i) não recaia sobre direito indisponível da parte; (ii) não torne excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito; e (iii) não viole proibição legal, como o art. 51, VI, do Código de Defesa do Consumidor. A convenção processual para distribuição do ônus da prova independe de homologação judicial.
O juiz também pode realizar a distribuição dinâmica do ônus da prova em três situações, previstas no art. 373, § 1º. A primeira delas é quando houver previsão legal. Assim, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor estabelece, entre os direitos básicos do consumidor, a inversão do ônus da prova, a critério do juiz, desde que configurado um dos seguintes requisitos, não cumulativos: (i) quando for verossímil a alegação; ou (ii) quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Além disso, o CPC também permite ao juiz inverter o ônus da prova quando houver peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos da regra geral, bem como nos casos em que for mais fácil obter a prova do fato contrário. Em qualquer caso, a distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz depende de (i) fundamentação; (ii) contraditório prévio; (iii) oportunidade à parte de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído; e (iv) não gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
É mister que a inversão judicial do ônus da prova seja realizada previamente à fase instrutória do processo, mercê de tratar-se de “regra de instrução”, que orienta os sujeitos processuais em sua atividade de produção das provas. Cabe agravo de instrumento em face da decisão do juiz que realiza a distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 1.015, XI, do CPC).
Além de se tratar de uma regra de instrução, o ônus da prova tem a sua ratio essendi também como regra de julgamento, na circunstância de que o juiz não pode deixar de julgar (non liquet), impondo-lhe a lei que decida mesmo nos casos de lacuna (art. 140 do CPC). Ora, se o juiz não se exime de sentenciar e a prova não o convence é preciso verificar em desfavor de quem se operou o malogro da prova. Forçoso, assim, observar se o juiz não se convenceu quanto aos fatos sustentados pelo autor ou quanto àqueles suscitados pelo réu, porquanto, a partir dessa constatação o juízo tributará a frustração da prova a uma das partes para decidir em desfavor dela. Nesse sentido é que se deve empreender a exegese acerca das regras sobre o ônus da prova. Por outro lado, esse ônus não cria uma “personalização da prova” no sentido de que o juiz somente pode considerar, em prol da parte, a prova que ela própria houver carreado aos autos. É possível que, assim, por meio da prova produzida pelo réu, o juiz infira um fato relevante em favor do autor e vice e versa, posto que a lei admite que o magistrado aprecie livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos, ainda que não alegados pelas partes (art. 371 do CPC).
(...)
A parte, quando ingressa em juízo, afirma a existência ou a inexistência de determinados fatos e a eles atribui consequências jurídicas. Estas, o juiz conhece por dever de ofício, não assim os fatos, os quais necessita sabê-los para julgar. Sucedendo que ao final do processo nada se tenha produzido no âmbito da convicção do juiz, caberá a ele, assim mesmo, decidir. Nesse momento, à luz dos preceitos do ônus da prova, o juiz definirá o litígio, seguindo a regra in procedendo do art. 373 do CPC.
O réu, em sua resposta, pode oferecer defesas diretas e indiretas. Assim, cabe-lhe, também, o ônus de comprovar aquilo que alega com a seguinte diferença: quanto às defesas diretas, basta alegá-las, uma vez que elas são a negação daquilo que afirma o autor, que, por sua vez, tem o dever de demonstrar o fato que ampara a sua pretensão. A sustentação pelo réu de que o fato não existe – característica da defesa direta – deve encontrar resposta imediata nas provas levadas aos autos pelo autor, que tem a primazia da ação e o dever pioneiro de provar. “Não pode, o demandado, ser instado a comprovar fatos negativos”.
Entretanto, consoante observamos quando tratamos da defesa, é lícito ao demandado impedir que a ação do autor obtenha êxito mediante a invocação de fatos outros que, de forma oblíqua ou indireta, alcançam esse desiderato. Referimo-nos às denominadas “objeções” consistentes em fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. Esses fatos, de iniciativa do réu, são de sua “responsabilidade probatória”, assim como o são, também, os fatos que ensejam o “contra-ataque” do réu consistente nas exceções materiais, tanto mais que, sob certo ângulo, são fatos constitutivos desse contradireito do demandado em face do demandante, quer sustentados através da defesa, quer através de reconvenção (art. 373, incisos I e II, do CPC).
A regra in procedendo do ônus da prova admite derrogação pelas partes, através de negócio privado. Isto porque, em determinadas relações jurídicas, as partes municiam-se de elementos quanto ao vínculo travado, de forma que uma apresenta-se em melhores condições do que a outra para comprovar fatos relevantes.
Entretanto, essa inversão excepcional do ônus da prova é vedada se tornar impossível a atividade da parte (a determinação de produção de prova diabólica), porque a isso corresponderia obstar o acesso à Justiça. Deveras, também, interdita-se a inversão do ônus, quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis (art. 373, § 3º, I, do CPC).
Anote-se, por fim, que nas atividades em que se admite a atuação ex officio do juiz, não se exclui a iniciativa da parte, mesmo no campo probatório. Assim é que o juiz pode, de ofício, determinar a exibição parcial de livros comerciais (art. 421 do CPC), mas a exibição integral depende de requerimento da parte (art. 420 do CPC). Isto significa que, quanto à primeira, é lícito, também, à parte, requerê-la, sendo vedado ao juiz, por seu turno, agir de ofício quanto à segunda hipótese."
(Fux, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 6ª edição Disponível em: Minha Biblioteca, Grupo GEN, 2023.)
Veja também
A inversão do ônus da prova se opera de forma automática no microssistema do CDC?