Honorários de sucumbência devidos ao procurador do réu excluído da relação jurídica

Tema atualizado em 2/2/2024.

Art. 338.  Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu. 

Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, 8º. 

• Não há correspondente no CPC/1973.   

Julgado do TJDFT 

"2. Em contestação, o réu alegou ilegitimidade passiva prontamente aceita pelo autor, de modo que, correta a sentença de extinção do feito que condenou o demandante ao pagamento de despesas eventualmente suportadas pela parte excluída do processo, bem como ao pagamento de honorários de advogado, estes fixados em 3% (três por cento) do valor da causa. 3. Nos termos do artigo 338, parágrafo único, do Código de Processo Civil, realizada a substituição da parte ilegítima indicada no do polo passivo da demanda, o autor reembolsará nas despesas e pagará honorários ao procurador do réu excluído que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º."  

Acórdão 1370970, 07004953020208070002, Relator: CRUZ MACEDO, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 8/9/2021, publicado no DJE: 28/9/2021. 

Acórdãos representativos 

Acórdão 1801336, 07419628720238070000, Relator: LEONOR AGUENA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 12/12/2023, publicado no DJE: 22/1/2024;

Acórdão 1775230, 07187486720238070000, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2023, publicado no DJE: 6/11/2023;

Acórdão 1739404, 07352891520228070000, Relator: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 9/8/2023, publicado no DJE: 28/8/2023;

Acórdão 1727646, 07266354120198070001, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 11/7/2023, publicado no DJE: 21/7/2023;

Acórdão 1718971, 07014791520238070000, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2023, publicado no DJE: 5/7/2023;

Acórdão 1669440, 07386097320228070000, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 23/2/2023, publicado no DJE: 16/3/2023.

Enunciados

VIII Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC

Enunciado 42 - O dispositivo se aplica mesmo a procedimentos especiais que não admitem intervenção de terceiros, bem como aos juizados especiais cíveis, pois se trata de mecanismo saneador, que excepciona a estabilização do processo.

Enunciado 239 -  Fica superado o Enunciado n. 472 da Súmula do STF (“A condenação do autor em honorários de advogado, com fundamento no art. 64 do Código de Processo Civil, depende de reconvenção”), pela extinção da nomeação à autoria.

Enunciado 296 - Quando conhecer liminarmente e de ofício a ilegitimidade passiva, o juiz facultará ao autor a alteração da petição inicial, para substituição do réu, nos termos dos arts. 339 e 340, sem ônus sucumbenciais.

Destaques 

• TJDFT

Exclusão de litisconsorte da demanda – impossibilidade de aplicação da norma constante do § único do art. 338 do CPC/15 - inocorrência substituição do réu 

“1. A controvérsia recursal centra-se a definir os honorários sucumbenciais devidos pelo autor da demanda, face a exclusão de litisconsorte passivo. O d. Juízo "a quo" condenou o autor ao pagamento de honorários sucumbenciais devidos ao patrono da ré excluída da lide no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, qual seja, R$ 315.604,00 (trezentos e quinze mil e seiscentos e quatro reais).  2. O juiz, ao excluir litisconsorte passivo em virtude de sua ilegitimidade, não está adstrito ao percentual mínimo de 10% previsto no art. 85, §2º, do CPC. Precedentes do colendo STJ.  3. Quanto as regras jurídicas aplicáveis à espécie a fim de fixar os honorários devidos ao patrono da parte excluída da lide, diante do princípio da causalidade e da sucumbência, o colendo STJ possui entendimento oscilante entre a aplicação do art. 338, parágrafo único, do CPC e o art. 87, caput, do mesmo diploma legal.  4. Para a hipótese em que há a exclusão de um dos réus originários, permanecendo outros réus no polo passivo da ação, a aplicação do art. 87, caput, do CPC se releva mais adequada, devendo o vencido responder proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários, uma vez que o parágrafo único do art. 338 do CPC somente se aplica quando houver substituição do réu, o que não ocorreu no caso em julgamento, uma vez que a demanda foi extinta sem julgamento do mérito em relação a apenas um réu, prosseguindo quanto aos demais requeridos.” 

Acórdão 1798352, 07396746920238070000, Relator: MAURICIO SILVA MIRANDA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 6/12/2023, publicado no DJE: 23/1/2024. 

•  STJ

Substituição de parte ilegítima, com fulcro no art. 338, § único do CPC/15 - impossibilidade de inclusão dos honorários contratuais no cálculo de despesas processuais 

“2. O propósito recursal consiste em decidir se os honorários advocatícios contratuais devem ser incluídos no cálculo das despesas processuais, quando há substituição de parte ilegítima do polo passivo, com fulcro no art. 338, parágrafo único, do CPC/15. 

3. Os arts. 84 e 85 do CPC/15 (art. 20 do CPC/73), ao tratar do custo do processo, imputou ao vencido, com base nos princípios da causalidade e da sucumbência, a responsabilidade final pelo pagamento dos gastos endoprocessuais, ou seja, aqueles necessários à formação, desenvolvimento e extinção do processo. 

4. Os gastos extraprocessuais - aqueles realizados fora do processo -, ainda que assumidos em razão dele, não se incluem no conceito de despesas previsto no art. 84 do CPC/15. 

5. Precedentes desta Corte a concluir que: "cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência (Código de Processo Civil de 1973, art. 20, e Novo Código de Processo Civil, art. 85), e não os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado" (EREsp n. 1.507.864/RS, Corte Especial, julgado em 20/4/2016, DJe de 11/5/2016). 

6. Transposição da ratio decidendi à hipótese de substituição de parte ilegítima do polo passivo, com fundamento no art. 338, caput e parágrafo único, do CPC/15. Desse modo, a consequência de sua exclusão processual é o reembolso de eventuais despesas endoprocessuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados, excepcionalmente, abaixo do percentual previsto no art. 85, § 2º, do CPC/15, sendo indevido o ressarcimento adicional dos honorários advocatícios contratuais que o recorrente desembolsou para apresentação de defesa, porquanto se trata de despesa extraprocessual de responsabilidade exclusiva da parte contratante.”

REsp n. 2.060.972/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 22/6/2023. 

Doutrina

2. A técnica substitutiva da nomeação à autoria

Não recepcionada, felizmente, pelo atual CPC no elenco das modalidades interventivas de terceiro, a técnica da nomeação à autoria é superiormente substituída por aquela estabelecida nos arts. 338 e 339, a permitir a correção do polo passivo, qualquer que seja a causa determinante da ilegitimidade, mediante simples alegação pelo réu, na contestação, de que não é a parte legítima ou o responsável pelo prejuízo invocado pelo autor. Indicado o terceiro legitimado passivo, é facultado ao autor, caso reconheça a pertinência da indicação, alterar a petição inicial para nela incluir esse terceiro, em substituição ao réu original. E, realizada a substituição, com a consequente exclusão deste último do processo, o autor deverá reembolsá-lo das despesas e pagar verba honorária ao seu advogado. 

(Marcato, Antonio C. Código de Processo Civil Interpretado. Disponível em: Minha Biblioteca, Grupo GEN, 2022.)

2. A alteração do polo passivo é uma faculdade do autor, assim como a escolha de quem será o novo réu. A alteração do polo passivo, como visto, é uma escolha do autor, que poderá preferir rebater a alegação de ilegitimidade passiva na réplica, manter o réu originário na ação e assumir o risco de ter o seu processo extinto, sem resolução de mérito (art. 485, VI). O autor poderá, ainda, acatar a alegação de ilegitimidade passiva, mas não concordar com o novo réu que possa ser indicado pelo demandado originário (art. 339, caput), assumindo por sua conta e risco as consequências de litigar contra outro sujeito. De todo modo, se acatou a alegação de ilegitimidade passiva do réu originário, responderá pelas verbas sucumbenciais previstas no art. 338, parágrafo único. 2.1. Evidentemente, essa é uma escolha que necessita ser manifestada de forma explícita. Não é porque o autor, eventualmente, deixou transcorrer em branco o prazo para a réplica que ele concordou com a alteração do polo passivo. No silêncio do autor, o processo terá prosseguimento contra o réu originário, mesmo que esse tenha alegado sua ilegitimidade passiva. Se o autor não se utilizar da faculdade de requerer o redirecionamento do processo na réplica, considera-se que ele está insistindo na legitimidade passiva do réu, sendo desnecessário conceder novo prazo para os fins do dispositivo em análise. 2.2. A faculdade do autor em alterar o polo passivo não se submete ao controle judicial. Se o juiz entender que a nova parte incluída no polo passivo é ilegítima, poderá até extinguir o processo em relação a ela, sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva, mas não poderá deixar de aceitar a alteração do polo passivo promovida pelo autor, com todas as consequências daí decorrentes.

(Gajardoni, Fernando da, F. et al. Comentários ao Código de Processo Civil. Disponível em: Minha Biblioteca, (5th edição). Grupo GEN, 2022.)