Técnica da distinção (distinguishing) e da superação (overruling) x fundamentação judicial

Art. 489. (...)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

(...).

  • Não há correspondente no CPC/1973. 

 

Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I - decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinários e especial repetitivos;

IV -  os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V -  a orientação do plenário ou do órgão especial ao quais estiverem vinculados.

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

(...).

  • Não há correspondente no CPC/1973.  

 

Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

  • Não há correspondente no CPC/1973.  

JULGADOS DO TJDFT

"II - Não se considera falta de fundamentação a ausência de distinção (distinguishing) ou a superação (overruling) de entendimento quanto à precedentes não vinculativos suscitados pelas partes, mesmo porque vigora em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado.”

(Acórdão 1157581, 07258496520178070001, Relator Designado: JOSÉ DIVINO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 14/3/2019, publicado no DJE: 22/3/2019.)

 

"3. Os precedentes a que o art. 489, §1º, inciso VI do CPC/2015 se refere são apenas os mencionados no art. 927 e no inciso IV do art. 332 do CPC/2015. 3.1. O citado dispositivo não se aplica, assim, a precedentes persuasivos. Neste caso, o julgador pode deixar de aplicá-los por discordar de seu conteúdo, não cabendo exigir-se qualquer distinção ou superação que justifique sua decisão. (...).”

(Acórdão 1148444, 07058472320178070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, data de Julgamento: 6/2/2019, publicado no PJe: 11/2/2019.)

 

"2. Apreciados os temas discutidos no processo e lançados os fundamentos que embasaram a decisão, o acórdão não pode ser apontado como omisso por divergir das teses apresentadas pela parte e ainda, por deixar de seguir jurisprudência do STJ não processada pelo rito dos Recursos Repetitivos, sem ter demonstrado a distinção ou superação, visto que a fundamentação imposta pelo art. 489, §1º, VI do CPC só se aplica aos julgados que não observou precedente vinculado, segundo Enunciado nº 11 do ENFAM.

(Acórdão 1140440, 07095741020188070000, Relatora: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 28/11/2018, publicado no DJe: 4/12/2018.)

ACÓRDÃOS REPRESENTATIVOS

Acórdão 1157812, 07315284620178070001, Relator: ANGELO PASSARELI, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 14/3/2019, publicado no DJe: 20/3/2019; 

Acórdão 1157630, 20150710195477APC, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 13/3/2019, publicado no DJe: 15/3/2019; 

Acórdão 1148496, 07273159420178070001, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 6/2/2019, publicado no DJe: 12/3/2019;

Acórdão 1137702, 07394158120178070001, Relator: ARNOLD CAMANHO, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 14/11/2018, publicado no DJe: 23/11/2018;

Acórdão 1147907, 20120111995210APC, Relator: ALFEU MACHADO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 30/1/2019, publicado no DJe: 5/2/2019.

OBSERVAÇÕES

  • Artigo relacionado: 332, IV, do CPC/2015.

JULGADOs EM DESTAQUE

Verticalização dos precedentes qualificados – segurança jurídica

"2. A partir da reforma, o novo sistema processual, assentado no princípio da igualdade ou isonomia e da segurança jurídica, estabeleceu a verticalização dos precedentes qualificados (recursos repetitivos, repercussão geral, IRDR, IAC e súmula vinculante), isto é, os tribunais inferiores deverão obrigatoriamente observá-los ou justificar a razão pela qual deixou de segui-los, sob pena do ato judicial ser nulo de pleno direito (art. 927 c/c art. 489, §1º, VI, NCPC).”

(Acórdão 1139187, 07039358220178070020, Relator: Des. LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 22/11/2018, publicado no DJe: 29/11/2018.)

Precedentes judiciais x decisões judiciais

"1. Não cabe o manejo da reclamação quando utiliza esse instrumento no afã de fazer prevalecer a jurisprudência em situações nas quais o parâmetro suscitado não se revista de eficácia vinculante. 2. Precedentes não são equivalentes às decisões judiciais. O novo CPC qualifica de precedente os julgamentos oriundos apenas de súmulas (art. 927, II e IV, CPC), recursos repetitivos, assunção de competência (art. 927, III, CPC) e orientações de plenário ou órgão especial (art. 927, I e V). 3. Doutrina: "o verdadeiro precedente é tendencialmente um só; quando se manejam dezenas ou centenas de sentenças, se está fora da lógica do precedente" (Michele Taruffo). 4. No caso, o ven. acórdão bem fundamentou sua decisão, demonstrando a distinção entre os precedentes invocados pela parte e o caso em julgamento."

(Acórdão 1141291, 20180020057119RCL, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Câmara de Uniformização, data de julgamento: 3/12/2018, publicado no DJe: 11/12/2018.)

ENUNCIADOS

VIII Fórum Permanente de Processualistas Civis FPPC

Enunciado 174. A realização da distinção compete a qualquer órgão jurisdicional, independente da origem do precedente invocado.

Enunciado 306. O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentalmente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa.

Enunciado 459.  As normas sobre fundamentação adequada quanto à distinção e superação e sobre a observância somente dos argumentos submetidos ao contraditório são aplicáveis a todo o microssistema de formação de precedentes.

Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM

Enunciado 9. É ônus da parte, para os fins do disposto no art. 489, § 1º, V e VI, do CPC/2015, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula.

Enunciado 11. Os precedentes a que se referem os incisos V e VI do § 1º do art. 489 do CPC/2015 são apenas os mencionados no art. 927 e no inciso IV do art. 332.

Enunciado 19. A decisão que aplica a tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos não precisa enfrentar os fundamentos já analisados na decisão paradigma, sendo suficiente, para fins de atendimento das exigências constantes no art. 489, § 1º, do CPC/2015, a correlação fática e jurídica entre o caso concreto e aquele apreciado no incidente de solução concentrada.

TRIBUNAL SUPERIOR

  • STJ

"Inicialmente, cabe frisar que a aplicação de um precedente judicial - na hipótese dos autos os recursos repetitivos REsp1.614.721/DF e 1.631.485/DF (Tema 971) - apenas pode ocorrer após a aplicação da técnica da distinção (distinguishing), a qual se refere a um método de comparação entre a hipótese em julgamento e o precedente que se deseja a ela aplicar.

A aplicação de tese firmada em sede de recuso repetitivo a uma outra hipótese não é automática, devendo ser fruto de uma leitura dos contornos fáticos e jurídicos das situações em comparação pela qual se verifica se a hipótese em julgamento é análoga ou não ao paradigma. Dessa forma, para a aplicação de um precedente, é imperioso que exista similitude fática e jurídica entre a situação em análise com o precedente que visa aplicar.

A jurisprudência deste STJ aplica a técnica da distinção (distinguishing), a fim de reputar se determinada situação é análoga ou não a determinado precedente. Nesse sentido: RE nos EDcl no REsp 1.504.753/AL, 3ª Turma, DJe 29/09/2017); REsp 1.414.391/DF, 3ª Turma, DJe 17/05/2016; e, AgInt no RE no AgRg nos EREsp 1.039.364/ES, Corte Especial, DJe 06/02/2018." AgInt no EDcl no AREsp 1254567/SP

DOUTRINA

"O § 1º do art. 489 indica as hipóteses em que a decisão – qualquer decisão , como ele próprio faz questão de evidenciar – não é considerada fundamentada, exigindo do julgador que peculiarize o caso julgado e a respectiva fundamentação diante das especificidades que lhe são apresentadas. Fundamentações padronizadas e sem que sejam enfrentados os argumentos e as teses trazidas pelas partes não serão mais aceitas.

(...)

De acordo com o § 1º do art. 927, que deriva, com redação alterada, do §1º do art. 521 do Projeto da Câmara, cabe aos juízes e aos tribunais observar o disposto no art. 10 e no §1º do art. 489 “quando decidirem com fundamento neste artigo’.

A regra deve ser entendida, em primeiro lugar, no sentido de ser viabilizada oportunidade prévia para manifestação das partes (e de eventuais terceiros) acerca da aplicação (ou não) do precedente no caso concreto. Trata-se de mais uma, dentre tantas, aplicações expressas do princípio da cooperação que o CPC de 2015 traz genericamente em seu precitado art. 10.

Mas não só. A aplicação (ou não) do precedente exige do magistrado adequada e completa fundamentação apta a justificar a incidência (ou não) do anterior julgado (o precedente) ao caso presente. A importância da fundamentação é tanto mais importante na medida em que o ônus argumentativo da pertinência (ou não) do precedente é também do magistrado, máxime porque deve ser oportunizado às partes que se manifestem, previamente, acerca do assunto. E não basta, como é frequentíssimo nos dias de hoje, que seja mencionado o precedente ou a Súmula, quando muito parafraseando-a, ou, mais precisamente, parafraseando o texto de seu enunciado, sem fazer qualquer alusão ao que, de concreto, está sendo julgado na espécie. Esta exigência é expressamente assegurada pelo § 1º do art. 927.

Os incisos V e VI do § 1º do art. 489, não por acaso, são expressos ao rotularem de carente de fundamentação a decisão que ‘se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos’ e a que ‘deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento’.

Destarte, embora não haja, no CPC de 2015, previsão expressa como a que havia no § 5º do art. 521 do Projeto da Câmara, que não foi mantida pelo Senado na última etapa do processo legislativo (v. infra), é inegável que a observância dos precedentes referidos nos incisos do art. 927 (ainda que não se queira dar a eles caráter vinculante) pressupõe a similaridade do caso (na perspectiva fática e jurídica) e a correlata demonstração desta similaridade. É este o alcance da fundamentação exigida para a espécie, nos termos dos incisos V e VI do § 1º do art. 489, aplicáveis à espécie por força do § 1º do art. 927. A existência de distinção do caso para justificar a não observância do precedente é elemento inerente a uma verdadeira teoria dos precedentes a ser construída, com os devidos temperos nacionais, pela doutrina brasileira. Tanto quanto a demonstração fundamentada de que o precedente aplica-se por causa das peculiaridades do caso concreto.”

(SCARPINELLA BUENO, Cassio. Novo Código de Processo Civil Anotado. 2ª. ed. revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Saraiva, 2016, p. 399 e 738-739). 

  • Tema criado em 9/4/2019.