Tema 171 do STF – ICMS importação – pessoa física ou jurídica – independência da habitualidade

Pesquisa realizada em 2/5/2024. 

Tese: "Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços."

Acórdão do TJDFT 

"3. o STF, no julgamento do RE 439.796, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 171), e sob relatoria do Min. Joaquim Barbosa, entendeu ser constitucional a alteração realizada pela EC 33/2001, que estabeleceu a incidência de ICMS sobre importação feita por quem não é comerciante, devendo a legislação infraconstitucional, porém, obedecer ao devido fluxo de positivação para o exercício da competência tributária, qual seja: 1) autorização constitucional para o exercício da competência tributária; 2) existência de lei complementar estabelecendo as normas gerais relativas ao imposto, nos termos dos art. 146, inc. III, e 155, §2º, inc. XII, aliena 'a', da CF; e 3) lei ordinária instituindo a exação, contendo todos os elementos indispensáveis à correta identificação do fato gerador da obrigação tributária, do sujeito passivo e do montante a ser pago. 4. Em seguida, a Corte Suprema, no julgamento do RE nº 1.221.330/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.094), sob a Relatoria do Ministro Luiz Fux, o qual foi voto vencido, vez que reafirmou o entendimento esposado no Tema 171, acima indicado, estabeleceu que leis estaduais/distritais, promulgadas depois da EC 33/01, mas antes da LC 114/02 (ou seja, entre a vigência dos dois diplomas), também são válidas. O Ministro Alexandre de Moraes, redator do voto vencedor, justificou o referido entendimento sob a premissa de que 'no julgamento do Tema 171 não houve debate acerca da possibilidade (ou não) de lei local instituir o tributo após a EC 33/01, porém antes da LC 114/02'. 5. Numa interpretação sistemática das decisões expostas nos Temas 171 e 1.094, há um fluxo de positivação para o exercício da competência tributária, mas que a edição de uma lei ordinária de competência estadual/distrital que institui o tributo, anterior à lei complementar, na qualidade de norma geral de competência da união, não configura caso de 'constitucionalização superveniente', mas de mera condição de eficácia de norma constitucionalmente válida. Desta forma, a constituição do crédito tributário somente é válida, se a incidência do tributo, especificamente o ICMS, atender à presença concomitante de três requisitos: 1) a existência de competência constitucional, 2) o exercício dessa competência pela União, resultante em norma geral em matéria tributária e o 3) exercício de competência por cada um dos estados-membros e pelo Distrito Federal, na instituição da regra-matriz de incidência tributária." (grifamos)Acórdão 1718002, 07121828220228070018, Relator: Roberto Freitas Filho, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2023, publicado no DJE: 7/7/2023.

Destaque

Interpretação – fundamentação da validade de lei estadual – repercussão geral 1093 

"5. Por ocasião do julgamento do Tema 171, o colendo Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, tendo o Estado de São Paulo editado a Lei estadual nº 11.001/01 antes de editada lei complementar federal regulamentando a cobrança. 5.1. A colenda Corte, então, posicionou-se no sentido de que a mencionada lei estadual não era inconstitucional, por força do artigo 24, §3º da Constituição Federal, mas que seria ineficaz até a edição da lei complementar federal (LC 114/2002), que regulou a cobrança do ICMS. 5.2. Seguindo o mesmo raciocínio, é desnecessária a edição de nova lei distrital instituindo e disciplinando o ICMS-DIFAL, uma vez que, editada a LC 190/2022, fora restaurada a eficácia da Lei Distrital nº 1254/1996, com redação dada pela Lei Distrital nº 5546/2015, que disciplina a matéria, sendo exigível o referido imposto no âmbito do DISTRITO FEDERAL. 5.3. Portanto, não houve inconstitucionalidade por arrastamento da Lei Distrital nº 1254/1996, com redação dada pela Lei Distrital nº 5546/2015, mas tão somente a suspensão de sua eficácia até a edição da LC 190/2022, descabendo o depósito judicial dos valores devidos a título de ICMS-DIFAL."

Acórdão 1722261, 07164163020238070000, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 27/6/2023, publicado no DJE: 10/7/2023. 

Link  para pesquisa no TJDFT.  

Veja também 

ICMS - DIFAL - exigência de lei complementar específica 

ICMS - DIFAL - repercussão geral - ações em curso - modulação dos efeitos