Tema 176 do STF - potência elétrica efetivamente utilizada – incidência de ICMS

Pesquisa realizada em 7/10/2024.

Tese: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor."

Acórdãos do TJDFT 

"3. O consumo de energia elétrica não se confunde com os valores decorrentes da demanda contratada de potência, sobre a qual não deve incidir a cobrança de ICMS. 
4. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (Súmula nº 391 do STJ). 
5. A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor (Tema nº 176 do STF)." Acórdão 1880195, 0703186-81.2024.8.07.0000, Relator(a): DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 18/06/2024, publicado no PJe: 01/07/2024.

Acórdão 1677884, 0709033-15.2021.8.07.0018, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 15/03/2023, publicado no PJe: 31/03/2023;

Acórdão 1657485, 0709197-77.2021.8.07.0018, Relator(a): ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 26/01/2023, publicado no PJe: 17/02/2023;

Acórdão 1634920, 0707257-77.2021.8.07.0018, Relator(a): HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 09/11/2022, publicado no PJe: 19/11/2022;

Destaques

• STJ

Incidência de ICMS – potência elétrica efetivamente utilizada – recurso repetitivo tema 63 
"1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que 'o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos', razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria'. Afirma-se, assim, que 'o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa'.
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que 'não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência'. Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada." REsp n. 960.476/SC, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 13/5/2009. 

Link para pesquisa no TJDFT

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