Nova Postura Político-Social do Poder Judiciário - Parte I - Juíza Oriana Piske

por ACS — publicado 2008-04-02T00:00:00-03:00

Parte I

Oriana Piske de Azevedo Magalhães Pinto*

O juiz, como agente social e político (não partidário), deve estar atento às transformações do mundo moderno, ao aplicar o Direito, valorando os aspectos sociais, políticos e econômicos dos fatos que lhe são submetidos. Cabe ao juiz exercer a atividade recriadora do Direito através do processo hermenêutico, bem como a de adaptador das regras jurídicas às novas e constantes condições da realidade social, e, com a grande responsabilidade deve buscar as soluções justas aos conflitos, visando à paz social.
Verifica-se que a politização do juiz deriva do fato de que ele soluciona litígios aplicando normas, que são condutoras de valores e expressões de um poder político. Não existe, assim, norma neutra. Logo, se o juiz é um aplicador de normas, não existe juiz neutro. Em verdade, no marco do Estado Constitucional de Direito, a atividade política e a atividade judicial estão estreitamente unidas pelo império do Direito.
Um outro aspecto da politização do juiz está no fato de que as constituições modernas, normativas, contemplam normas de conteúdo poroso, a ser complentado pela práxis. E o Poder Legislativo derivado, por sua vez, em muitas situações, não só não se esforça para preencher o vazio, senão prima por seguir a mesma técnica da legislação aberta, indeterminada. Incapaz de solucionar alguns conflitos (megaconflitos) modernos, muitas vezes o legislador acaba atribuindo ao Judiciário a responsabilidade de moldar a norma final aplicável.
O Judiciário passou a solucionar não somente os conflitos intersubjetivos de interesses, segundo o modelo liberal individualista, como também a atuar como órgão calibrador de tensões sociais, solucionando conflitos de conteúdo social, político e jurídico, e também implementando o conteúdo promocional do Direito, como o contido nas normas constitucionais e nas leis que consagram direitos sociais.
De qualquer forma, ?essa politização do juiz, que é inegável dentro do Estado Constitucional de Direito, concebido como fonte e limite do direito, não pode, no entanto, chegar ao extremo de lhe permitir a substituição da racionalidade jurídica pela racionalidade política. Esse é hoje um problema que ronda a legitimação democrática da jurisdição, (...omissis).?
A proibição de ?politização partidária? do juiz guarda certa coerência com a tradição brasileira que nunca admitiu eleição direta (popular) para o cargo de juiz. Com a finalidade de resguardar sua independência, prevê a Constituição a impossibilidade de o juiz dedicar-se à atividade político-partidária (CF, art. 95, parágrafo único, inc. III) ou de pertencer a partidos políticos.
Por outro lado, diante da proibição de politização partidária do juiz, já não se pode discutir que o Constituinte pretendeu assegurar para a função jurisdicional outro tipo de legitimação democrática distinta da representativa: trata-se, como já visto, da legitimação legal ou racional ou formal. Ambas as modalidades de legitimação derivam da vontade (soberana) popular. Entre elas não há nenhuma hierarquia. E, dentre as múltiplas garantias oferecidas pela legitimação formal, uma delas deve ser destacada neste momento: a que impede que o juiz, no exercício de sua função, utilize para a solução dos conflitos outros critérios que não sejam os emanados do ordenamento jurídico.
Com isso, não só se garante uma certa objetividade na atuação do juiz, senão também se evita sua politização ideológica. Não queremos dizer que o juiz não tenha suas convicções, suas crenças e sua visão própria do mundo. Cada um tem suas preferências ideológicas, políticas, filosóficas etc. Porém, para se alcançar um alto nível de objetividade na função jurisdicional, o que constitui uma garantia para todos, devemos reconhecer que as convicções ou critérios pessoais do juiz só são válidos para a solução dos conflitos na medida em que estejam de acordo com as normas, princípios e valores do ordenamento jurídico.
A seguir serão examinadas as principais características nas quais se embasava a estrutura do Poder Judiciário no contexto do surgimento e da consolidação do Estado Moderno. Visamos, deste modo, o melhor entendimento das novas demandas que foram colocadas perante a atuação dos juízes como fruto das mudanças da natureza do Estado, que se tornaram mais visíveis a partir da segunda metade do século XX.
A teoria clássica de separação dos poderes tinha por objetivo fundamentar a existência e a atuação dos órgãos estatais em contraposição ao exercício do poder na época medieval, caracterizado como autoritário e arbitrário. Na base dessa teoria estava contida a idéia de separação entre Política e Direito, que determinou a neutralização da política no exercício da jurisdição. A finalidade precípua da divisão do poder estatal basicamente em duas funções, da criação e da execução de direito, correspondia à idéia da inibição recíproca dos poderes que impedia, em última instância, o exercício do poder.
Nesse contexto, o Poder Judiciário tinha que orientar a sua atuação de acordo com o princípio da legalidade, que transformava a aplicação do direito em subsunção racional-formal dos fatos às normas, desvinculada de referências éticas e políticas. Desta maneira, o funcionamento do Judiciário era retroativo e retrospectivo, e visava garantir a recomposição das situações de ilegalidade do passado de acordo com o quadro normativo pré-constituído. No período do Estado Liberal se atribuía máxima importância ao princípio da segurança jurídica, cuja aplicação deveria proceder de forma automática de modo que os imperativos nela contidos chegassem sem distorção até seus destinatários. Também nesse período a atuação dos juízes era circunscrita dentro dos limites da litigiosidade interindividual, o que correspondia, no plano do Direito, ao advento da ideologia do individualismo que marcou o início da Era Moderna e que objetivava a extinção das hierarquias e dos grupos na sociedade.
A função social dos juízes ao longo do século XIX estava orientada no sentido de legitimar a atuação do legislador que possuía um lugar de destaque político no contexto da distribuição dos poderes constitucionais. O distanciamento da atuação do juiz do campo da política e da ética visava assegurar a reprodução fiel do direito positivo legislado na resolução dos conflitos individualizados, garantindo desta maneira os direitos e as liberdades individuais. Em síntese, esse tipo de configuração das funções dos Magistrados correspondia ao entendimento de legitimidade e de distribuição do poder político num sistema democrático orientado pelos imperativos do liberalismo.
A partir do final do século XIX, devido às transformações políticas, econômicas e culturais que marcar o desenvolvimento do Estado moderno, começa também a ser modificado o significado sociopolítico das funções dos Magistrados. No entanto, segundo Boaventura de Sousa Santos, foi só após a Segunda Guerra Mundial que, nos países centrais, se consolidou uma nova forma de Estado, o Estado-Providência. No que diz respeito aos países periféricos e semiperiféricos, o referido autor observa a não-adequação dessa cronologia às realidades históricas desses países, nos quais até os direitos de cunho liberal, chamados também de direitos de primeira geração ou direitos clássicos, são constantemente desrespeitados. Na opinião do referido cientista português, a precariedade dos direitos nos Estados caracterizados pelas drásticas desigualdades sociais é o outro lado da precariedade dos regimes democráticos.
No Brasil do final do século XX, a questão da implementação plena das bases do Estado de Bem-Estar Social continua sendo um tema polêmico. Não obstante, a cultura jurídica e as práticas de aplicação do direito apresentam, nas últimas duas décadas, modificações significativas que a aproximam às características do Direito Social, base de sustentação jurídica e política do Estado-Providência.
Com o aumento da complexidade do Estado e o surgimento dos novos grupos e atores sociais, fruto da atuação acentuada dos movimentos sociais no final da década de 70, é comum no campo da Sociologia do Direito a observação de que o modelo liberal, no qual se embasava o exercício da magistratura, entrou definitivamente em crise, determinando a erosão da legitimação clássica da atuação dos juízes. Em termos empíricos, essa constatação é comprovada pelo alto índice de resolução de conflitos por vias extrajudiciais que, de acordo com os dados obtidos por José Eduardo Faria, em 1983 e 1988, foi de 67%. Também nos anos 90, os sociólogos Maria Tereza Sadek e Rogério Bastos Arantes, em análise dos dados obtidos pelo IBGE, demonstram que esse índice continua o mesmo. Verifica-se, naquele período, a perda da importância do sistema judicial na resolução dos conflitos e o incremento de mecanismos privados de solução de litígios de caráter anti-social, tanto entre as camadas mais pobres da população, com o extermínio de moradores de rua, como entre as mais ricas, que, valendo-se de seu poder econômicos, nem sempre se submetem à normatividade estatal.
Foi consagrado no plano constitucional brasileiro, a partir da Carta de 1988, o elenco de direitos de natureza coletiva (direitos de moradia, educação, saúde e trabalho), cuja positivação repercutiu na mudança do modelo liberal e positivista de produção e aplicação do direito. A natureza diversa dos direitos sociais, em comparação com os direitos individuais, decorre do fato daqueles não serem somente normas como um a priori formal, mas porque possuem um sentido promocional prospectivo que pressupõe a implementação de políticas públicas.
A caracterização dos direitos sociais como direitos das desigualdades e das coletividades foi sintetizada no pensamento de José Eduardo Faria, que enfatiza o fato de os direitos sociais serem formulados mais na perspectiva dos grupos e comunidades a que pertencem do que na perspectiva da figura do indivíduo livre e autônomo, visto como sujeito individual de Direito. O autor observa que os direitos sociais não fomentam o Direito de igualdade, entendido sob o prisma do tratamento formalmente igual dos cidadãos. Em vez disso, eles contribuem para a constituição de um direito discriminatório, que leve em consideração as desigualdades reais entre os cidadãos, objetivando socializar os riscos e neutralizar as perdas. Em decorrência desse quadro, a aplicação do Direito passa a ser determinada pelo conflito, às vezes inconciliável, entre os interesses coletivos dos vários grupos e atores sociais, ficando superada aos poucos a oposição entre interesse geral e universal versus interesse particular. Nesse contexto, a idéia de interesse social emerge como um meio capaz de equilibrar as diversidades dos interesses coletivos em confronto.
O advento dos direitos sociais repercutiu de forma visível no âmbito da legislação, tanto constitucional como infraconstitucional, com a promulgação de leis que visam à proteção específica de determinados grupos sociais desprivilegiados do ponto de vista da justiça material, tais como as crianças e adolescentes, consumidores, idosos e trabalhadores. Essa mudança do modelo de juridicidade moderno resultou da ruptura que os direitos sociais provocaram no paradigma liberal de igualdade formal de todos perante a lei, pouco sensível ao equilíbrio material das partes na relação jurídica.
O modo de efetivação dos direitos sociais não coincide com o dos direitos individuais. A eficácia dos primeiros pressupõe, por um lado, a implementação de políticas legislativas e políticas públicas que requerem investimento significativo de finanças por parte do Poder Executivo, e, por outro lado, a concretização dos direitos sociais exige a alteração das funções clássicas dos juízes, que se tornam co-responsáveis pelas políticas dos outros poderes estatais, tendo que orientar a sua atuação no sentido de possibilitar e fomentar a realização de projetos de mudança social. A orientação das sentenças nesse sentido levaria à politização do exercício da jurisdição, o que constitui uma ruptura com o modelo jurídico subjacente ao positivismo jurídico, que fundamenta a separação do Direito da Política. Para reforçar essa colocação, recorreremos ao pensamento de José Eduardo Faria, para quem a aplicação desse novo tipo de legalidade (a legalidade pensada em termos concretos) acarreta na realização política de determinados valores, afetando, em conseqüência, a realidade socioeconômica a partir de um projeto relacionado com a implementação do direito social.
O processo de positivação dos interesses concorrentes e até conflitantes dos novos atores sociais teve como conseqüência o colapso da idéia da legalidade, caracterizada pela sua sistematicidade, coerência e unidade. O abandono de um ordenamento jurídico hermético, sem lacunas e de estrutura piramidal que possibilitava a aplicação da subsunção lógica de forma mecânica, legado das teorias positivistas do direito, provocou um impacto decisivo nas funções sociopolíticas dos Magistrados. A consagração das reivindicações pelas quais lutam os Novos Movimentos Sociais teve como conseqüência o fortalecimento dos interesses coletivos o que levou a uma explosão de litigiosidade no Estado Providência. À medida em que essa nova e complexa conflituosidade chegava aos Tribunais, ela contribuía para o aumento da visibilidade política do sistema judiciário, ao qual se dirigiam as expectativas sociais de garantia dos direitos. José Eduardo Faria destaca que o aumento da procura pelo Judiciário incrementando sua importância, também decorre da crise fiscal do Estado nos anos 90, que impossibilitou a implementação dos serviços públicos efetivadores dos direitos sociais, o que transformou o sistema judicial em canal institucional de obtenção de decisões que obrigassem à negociação política.
A (re) politização do juiz, co-responsável pelos planos do legislador, o advento da dimensão não somente reativa mas também prospectiva da sua atuação, e o fato de as decisões judiciais extrapolarem o âmbito de repercussão interindividual para influir no destino de determinados grupos sociais, deu maior visibilidade social aos tribunais e transformou o Judiciário num locus político privilegiado como espaço de confronto e negociação de interesses. O panorama político-jurídico descrito acima tem dado ensejo a um debate acerca da possibilidade dos Magistrados legitimarem a sua atuação com base em uma nova função social, determinada pelas exigências dos legítimos interesses sociais na Era Pós-Moderna.
Os estudos da Sociologia jurídica no Brasil, realizados na década passada, apontavam para a dificuldade de os conflitos atuais serem aborvidos pelos ?mecanismo judiciais? em vigor. Acrescento, mecanismos judiciais tradicionais em vigor. Os dados usados, no período de 1983 e 1988, na pesquisa dirigida por Maria Tereza Sadek denominada ?A crise do judiciário vista pelos juízes?, demonstravam que os direitos reconhecidos na Constituição Federal de 1988 não se refletiam no cotidiano de 70% dos brasileiros, sendo que os setores marginalizados encontravam no Estado e nas suas instituições impedimentos centrais para a efetivação dos seus direitos. A pesquisa ressaltava, como uma das causas do alto índice de descontentamento da população com relação ao desempenho do judiciário, a mentalidade dos juízes, marcada pelo espírito corporativo, pouco sensível a mudanças nos valores sociais, caracterizada também pela tendência de localizar em fatores externos à Magistratura os obstáculos ao bom funcionamento da instituição.
Também nesse sentido, José Eduardo Faria ressaltou que o imaginário dogmático dos juízes constituía uma barreira à implementação dos novos instrumentos legislativos, dada a tendência desse tipo de mentalidade em identificar os direitos humanos e os direitos sociais como ameaça à certeza jurídica. O autor observou, com base em Bourdieu, que a ineficácia material dos direitos humanos e dos direitos sociais cumpre o papel de condição simbólica necessária para a assimilação acrítica da ordem jurídica.
Por sua vez, Boaventura de Sousa Santos anotou a grande distância entre o direito constitucional e o direito ordinário nos países periféricos e semiperiféricos, e observou a atuação tíbia dos tribunais na tentativa de encurtá-la, já que não assumiam a sua co-responsabilidade na realização da política providencial do Estado. Entre os fatos que determinavam a atuação insatisfatória dos Tribunais, o autor apontou a importância da formação conservadora dos juristas e a cultura cínica que subjazia à sua atuação, levando-os a desprezarem a questão dos direitos dos cidadãos.
Para Bistra Stefanova Apostolova, o sinal de uma práxis judicial adequada à demanda pós-moderna por direitos surgiu na época da transição democrática dos anos 80, protagonizada pela atuação do movimento Juízes Alternativos e da Associação Juízes para a Democracia.
Boaventura de Sousa Santos, em pesquisas sobre Os tribunais nas sociedades contemportâneas, destacou o Brasil como o país no qual, apesar do predomínio de uma cultura jurídica cínica e autoritária, se multiplicam os sinais do ativismos dos juízes comprometidos com a tutela judicial eficaz de direitos, referindo-se nesse contexto ao Movimento Direito Alternativo.
Eliane Botelho Junqueira interligou o surgimento dos Juízes Alternativos com o processo de democratização que tornou visível o confronto entre a ordem jurídica liberal e os conflitos de natureza coletiva, derivado da necessidade de garantia de direitos sociais mínimos para a maioria da população.
Os juízes desses Movimentos entendem o Direito na sua função transformadora da sociedade, orientada pelos valores jurídicos do Estado Democrático de Direito, positivados nos artigos primeiro e terceiro da Constituição Federal. Não é diversa a essência do uso alternativo do Direito, cujos adeptos de posicionam no sentido da defesa da parte mais fraca numa relação jurídica, na tentativa do resgate da dimensão social da atividade do juiz.
Os referidos movimentos de juízes críticos surgiram na procura de oferecer respostas adequadas à demanda por direitos dos Novos Movimentos Sociais, que questionavam a racionalidade formal do ordenamento jurídico, colocando em xeque o paradigma que está na base da atuação tradicional do Judiciário, abrindo a discussão sobre a função social da atuação do juiz no contexto da perda da legitimidade das funções clássicas das instituições estatais.
José Eduardo Faria sintetizou três linhas fundamentais para a compreensão da atuação dos adeptos ao direito crítico, que explicitam os termos da ruptura dos movimentos de juízes críticos com o paradigma positivista-legalista dominante na cultura jurídica brasileira. Em primeiro lugar, esses juízes percebem o ordenamento jurídico como um sistema incompleto e aberto, levando em consideração que este reproduz as contradições sociais, econômicas e políticas da complexidade da sociedade brasileira. Em segundo lugar, os juízes críticos procuram a justiça substancial e não a justiça formal, valorizando as relações concretas dos homens e enfatizando, nesse sentido, a importância da contextualização da lei. E, por último, eles vêem a sentença judicial não como fruto da subsunção lógica e obrigatória, mas como compromisso político entre exigências inconciliáveis.
As interpretações divergentes dos textos legais começaram a transformar paulatinamente o processo jurídico, acentuando uma visão contemporânea do processo, segundo o qual o espaço do Judiciário transformou-se em uma mini-reprodução do atual cenário político-social brasileiro marcado pelas ações coletivas e conflitivas dos vários atores sociais. Os conteúdos das sentenças sobre uma mesma questão variam em função das inclinações ideológicas e doutrinárias dos Magistrados, fato revelador da luta simbólica entre os profissionais do campo.
O jurista José Geraldo Sousa Júnior, no seu livro Para uma crítica da eficácia do Direito, estudou o pluralismo jurídico sob uma perspectiva sociológica, entendendo que no mesmo espaço geo-político podem existir diversos sistemas jurídicos, decorrentes da multiplicidade das fontes do direito. O cientista considera necessário fazer algumas diferenciações no conceito do pluralismo, já que percebe a insuficiência da convivência plural sob os critérios da liberdade formal e da tolerância ?para a superação da desigualdade real subjacente às conotações sócio-econômicas dos diferentes sistemas de valores.? Nesse sentido, o pluralismo valorativo deveria formentar o desenvolvimento da consciência crítica dos homens, visando à superação da desigualdade real. A reflexão sociojurídica de Sousa Júnior se desenvolve no sentido de afirmar a importância da organização de um consenso baseado numa proposta de hegemonia que visa à instauração de um efetivo poder popular.
Nesse contexto ideológico, os juízes críticos consideram a sua práxis judicial mais justa em comparação com a atuação dos juízes ?tradicionais?, tendo em vista que aquela tem por referência os direitos humanos e as demandas dos segmentos marginalizados, que no cenário do capitalismo brasileiro são reflexo das reivindicações da maioria do povo.

Continua na Parte II