OS DEUSES DEVEM ESTAR LOUCOS... - Juiz Carlos Frederico Maroja de Medeiros e Hugo Leonardo Duque Bacelart
O título acima se refere à memorável comédia que tratava dos mais absurdos efeitos da queda de uma garrafa de refrigerante de marca conhecida em uma tribo africana, que passou a adorá-la como um presente divino.
Podemos afirmar que o reconhecimento constitucional do direito à integridade da honra, da imagem e da moral é inquestionável avanço, vez que tais bens imateriais são inerentes à própria condição de homem enquanto ser.
Evidencia-se, em razão de sua natureza, impossível aferição da extensão da lesão, o que gera a necessidade de arbitramento por parte da autoridade judiciária para estimar a reparação.
A doutrina aponta diretrizes a serem observadas para a fixação do quantum indenizatório, sendo as principais: a) extensão do dano; b) porte econômico do agente; c) porte econômico da vítima; d) grau de reprovabilidade da conduta; e e) grau de culpabilidade do agente.
Quando analisados os montantes fixados pelas autoridades judiciárias, exsurgem como produtores de mais fortes interferências (infelizmente, a doutrina não faz essa distinção de prioridade), para maior ou menor, o porte econômico do ofensor e o porte econômico da vítima.
O porte econômico do ofensor, indevidamente e com indesejada freqüência confundido com o instituto do direito estadunidense punitive damages (esse instituto se caracteriza, fundamentalmente, em indenização em escala elevada, dissociada da reparação patrimonial ou moral, com escopo de punir o réu por sua conduta e para servir de exemplo), também visto pelo prisma de ?caráter sancionador? da medida, visa impor a necessidade da quantia ser hábil a coibir futuras práticas danosas pelo agente.
Essa diretriz é problemática. Os magistrados raramente exercitam o caráter punitivo da medida de forma efetiva (condenações de porte proporcional ao do ofensor) e os advogados (ferozes críticos dos valores) olvidam-se de comprovar o porte econômico do agente, ônus este da vítima (art. 333, I, CPC).
O porte econômico da vítima como critério é flagrantemente insustentável. Primeiramente é inconstitucional, vez que o caput do artigo 5º da Constituição assegura a todos igualdade de tratamento, respeitadas diferenças fundamentais, não se enquadrando nas exceções permitidas pela exegese constitucional a diferença de tratamento pela riqueza em face de um ato ilícito, pois o dano é unicamente vinculado à conduta do agente pelo nexo causal, não existindo este entre dano e a conta bancária da vítima.
Ademais, também afronta a lei infraconstitucional quando utilizado para evitar o ?enriquecimento ilícito?. O instituto do enriquecimento ilícito, ou sem causa (artigos 884 a 886, do Código Civil ) tão-somente se configura quando sem justa causa ou quando a justa causa deixou de existir, o que não é o caso. O enriquecimento se deve em face da ilicitude do ato e do dano (art. 927, idem) que, por razões de física básica, jamais deixarão de existir.
Da análise empírica surge a verdadeira dimensão da dificuldade da missão encarregada aos magistrados pelo ordenamento jurídico. Confira-se, por exemplos, os seguintes casos: a) REsp 315983 / RJ (STJ, Data do Julgamento 21/10/2004, Data da Publicação/Fonte DJ 04.04.2005 p. 238) ? fato: morte e danos estéticos decorrente de ato ilícito; agente: Estado, valor da indenização: 400 salários mínimos (danos morais) e 200 salários mínimos (danos estéticos); e b) REsp 678878/MT (STJ, Data do Julgamento 17/05/2005, Data da Publicação/Fonte DJ 06.06.2005 p. 342) ? fato: inscrição indevida de consumidor em cadastro de inadimplentes; agente: instituição financeira, valor da indenização: 50 salários mínimos.
A contrario sensu, passa-se a outros exemplos: APC 111002122 (TJDF, Órgão Julgador : 4ª Turma Cível, Data de Julgamento : 09/08/2004, Data de Publicação no DJU: 21/10/2004 Pág. 53) ? fato: morte de esposo em face de ato ilícito omissivo; agente: condomínio predial, valor da indenização: R$ 15.000,00; e b) REsp 768988/RS (STJ, Data do Julgamento 23/08/2005, Data da Publicação/Fonte DJ 12.09.2005 p. 346) ? fato: inscrição indevida de consumidor em cadastro de inadimplentes; agente: mantenedora de cadastro de inadimplentes, valor da indenização: R$ 300,00.
Verifica-se, assim, de forma sumária e sem maiores pretensões, inegável inconsistência na aplicação dos critérios exclusivamente subjetivos para a determinação das quantias indenizatórias. A criação de um critério objetivo pode vir a ser uma solução, com a necessária solução do caráter estanque da lei tendo em vista que esta não acompanha a constantemente mutação da realidade social.
Essa, contudo, é uma idéia por nós veementemente combatida. O livre convencimento do magistrado jamais pode ser substituído pela lei, mera regra geral por definição. Mas a esperança na Justiça e na ordem constitucional aos poucos vai esmorecendo. Indenizações que se consubstanciam, na realidade, em novos atos lesivos à honra dos jurisdicionados sob o manto da ?razoabilidade?; grandes impérios econômicos condenados ao pagamento de valores individuais irrisórios; lesões indenizadas a maior aos mais ricos como se a dor destes fosse mais doída do que a dos pobres, que já (sub)existem em uma mundo no qual a Constituição Federal é apenas um periódico que se pode encontrar em algumas bancas.
A garantia constitucional ínsita no inciso X do artigo 5º e as normas infraconstitucionais pertinentes são um presente divino, mas a responsabilidade humana por sua aplicação leva a uma única conclusão: os deuses devem estar loucos.
(*) Autores: Hugo Leonardo Duque Bacelart - Ex-professor do ICS/UniUDF, ex-professor do UniCEUB e advogado militante no Distrito Federal. Carlos Frederico Maroja de Medeiros - Professor do ICS/UniDF, professor da Escola da Magistratura do Distrito Federal e juiz de direito Titular do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
Podemos afirmar que o reconhecimento constitucional do direito à integridade da honra, da imagem e da moral é inquestionável avanço, vez que tais bens imateriais são inerentes à própria condição de homem enquanto ser.
Evidencia-se, em razão de sua natureza, impossível aferição da extensão da lesão, o que gera a necessidade de arbitramento por parte da autoridade judiciária para estimar a reparação.
A doutrina aponta diretrizes a serem observadas para a fixação do quantum indenizatório, sendo as principais: a) extensão do dano; b) porte econômico do agente; c) porte econômico da vítima; d) grau de reprovabilidade da conduta; e e) grau de culpabilidade do agente.
Quando analisados os montantes fixados pelas autoridades judiciárias, exsurgem como produtores de mais fortes interferências (infelizmente, a doutrina não faz essa distinção de prioridade), para maior ou menor, o porte econômico do ofensor e o porte econômico da vítima.
O porte econômico do ofensor, indevidamente e com indesejada freqüência confundido com o instituto do direito estadunidense punitive damages (esse instituto se caracteriza, fundamentalmente, em indenização em escala elevada, dissociada da reparação patrimonial ou moral, com escopo de punir o réu por sua conduta e para servir de exemplo), também visto pelo prisma de ?caráter sancionador? da medida, visa impor a necessidade da quantia ser hábil a coibir futuras práticas danosas pelo agente.
Essa diretriz é problemática. Os magistrados raramente exercitam o caráter punitivo da medida de forma efetiva (condenações de porte proporcional ao do ofensor) e os advogados (ferozes críticos dos valores) olvidam-se de comprovar o porte econômico do agente, ônus este da vítima (art. 333, I, CPC).
O porte econômico da vítima como critério é flagrantemente insustentável. Primeiramente é inconstitucional, vez que o caput do artigo 5º da Constituição assegura a todos igualdade de tratamento, respeitadas diferenças fundamentais, não se enquadrando nas exceções permitidas pela exegese constitucional a diferença de tratamento pela riqueza em face de um ato ilícito, pois o dano é unicamente vinculado à conduta do agente pelo nexo causal, não existindo este entre dano e a conta bancária da vítima.
Ademais, também afronta a lei infraconstitucional quando utilizado para evitar o ?enriquecimento ilícito?. O instituto do enriquecimento ilícito, ou sem causa (artigos 884 a 886, do Código Civil ) tão-somente se configura quando sem justa causa ou quando a justa causa deixou de existir, o que não é o caso. O enriquecimento se deve em face da ilicitude do ato e do dano (art. 927, idem) que, por razões de física básica, jamais deixarão de existir.
Da análise empírica surge a verdadeira dimensão da dificuldade da missão encarregada aos magistrados pelo ordenamento jurídico. Confira-se, por exemplos, os seguintes casos: a) REsp 315983 / RJ (STJ, Data do Julgamento 21/10/2004, Data da Publicação/Fonte DJ 04.04.2005 p. 238) ? fato: morte e danos estéticos decorrente de ato ilícito; agente: Estado, valor da indenização: 400 salários mínimos (danos morais) e 200 salários mínimos (danos estéticos); e b) REsp 678878/MT (STJ, Data do Julgamento 17/05/2005, Data da Publicação/Fonte DJ 06.06.2005 p. 342) ? fato: inscrição indevida de consumidor em cadastro de inadimplentes; agente: instituição financeira, valor da indenização: 50 salários mínimos.
A contrario sensu, passa-se a outros exemplos: APC 111002122 (TJDF, Órgão Julgador : 4ª Turma Cível, Data de Julgamento : 09/08/2004, Data de Publicação no DJU: 21/10/2004 Pág. 53) ? fato: morte de esposo em face de ato ilícito omissivo; agente: condomínio predial, valor da indenização: R$ 15.000,00; e b) REsp 768988/RS (STJ, Data do Julgamento 23/08/2005, Data da Publicação/Fonte DJ 12.09.2005 p. 346) ? fato: inscrição indevida de consumidor em cadastro de inadimplentes; agente: mantenedora de cadastro de inadimplentes, valor da indenização: R$ 300,00.
Verifica-se, assim, de forma sumária e sem maiores pretensões, inegável inconsistência na aplicação dos critérios exclusivamente subjetivos para a determinação das quantias indenizatórias. A criação de um critério objetivo pode vir a ser uma solução, com a necessária solução do caráter estanque da lei tendo em vista que esta não acompanha a constantemente mutação da realidade social.
Essa, contudo, é uma idéia por nós veementemente combatida. O livre convencimento do magistrado jamais pode ser substituído pela lei, mera regra geral por definição. Mas a esperança na Justiça e na ordem constitucional aos poucos vai esmorecendo. Indenizações que se consubstanciam, na realidade, em novos atos lesivos à honra dos jurisdicionados sob o manto da ?razoabilidade?; grandes impérios econômicos condenados ao pagamento de valores individuais irrisórios; lesões indenizadas a maior aos mais ricos como se a dor destes fosse mais doída do que a dos pobres, que já (sub)existem em uma mundo no qual a Constituição Federal é apenas um periódico que se pode encontrar em algumas bancas.
A garantia constitucional ínsita no inciso X do artigo 5º e as normas infraconstitucionais pertinentes são um presente divino, mas a responsabilidade humana por sua aplicação leva a uma única conclusão: os deuses devem estar loucos.
(*) Autores: Hugo Leonardo Duque Bacelart - Ex-professor do ICS/UniUDF, ex-professor do UniCEUB e advogado militante no Distrito Federal. Carlos Frederico Maroja de Medeiros - Professor do ICS/UniDF, professor da Escola da Magistratura do Distrito Federal e juiz de direito Titular do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.