A Atuação criativa do Juiz e a efetividade da jurisdição nos Juizados Especiais do Distrito Federal - Parte I - Juíza Oriana Piske
Parte I
Sumário: Introdução. 1. A atuação criativa do juiz. 1.1. Legitimação democrática da jurisdição. 1.2. A estrutura do Poder Judiciário no contexto do Estado Moderno. 1.3. Movimento dos juízes críticos. 1.4. A função criadora do juiz. 2. A experiência de efetividade da jurisdição nos Juizados Especiais do Distrito Federal. 2.1. Juizados Especiais Cíveis e Criminais no Distrito Federal. 2.2. Juizado Itinerante. 2.3. Projeto Justiça Comunitária ? Projustiça. 2.4. Justiça Terapêutica atuação do NUPS. 2.5. Efetividade dos Juizados Especiais no Distrito Federal. Conclusão. Bibliografia.
Introdução
Todas as instituições buscam o seu aperfeiçoamento com o tempo. O Poder Judiciário também não poderia ficar imune às mudanças que a sociedade moderna vem exigindo em face da grande dinâmica nas relações humanas.
A intensa agitação que, sobretudo a partir de meados do século XX, assolou o pensamento jurídico vai traduzir-se, por um lado, num relativo esmaecimento, de inspiração sociológica, da antinomia tradicional entre positivismo e jusnaturalismo e, por outro, na enfatização da missão do intérprete, com o resultado de que a jurisprudência, recuperado o estatuto de saber prático comum entre os juristas medievais, passa a ser concebida, definitivamente, como agente mediador na realização do justo. Legislar e decidir passam, então, a ser entendidas não como realidades ontologicamente contrapostas, mas como momentos diversos de criação do Direito, apenas discerníveis pelo diverso grau de autonomia que comportam.
A fase do constitucionalismo, iniciada no final do século XX, reconhece, além da normatividade dos princípios, a hegemonia normativa dos mesmos em relação às regras, tendo como expoentes deste pensamento Ronald Dworkin e Robert Alexy. Desta forma, verifica-se a tendência moderna à constitucionalização dos princípios, o que possibilita ao intérprete cumprir sua função de criador do Direito, de fiscalizador do ato legislativo e concretizador do justo através da norma interpretada à luz da Constituição. Em conseqüência, valoriza-se a jurisdição constitucional, passando os legisladores a serem, também, destinatários do princípio da legalidade que se estende para alcançar a constitucionalidade. Por outro lado, para além da legalidade estrita, os tribunais dos mais diversos países começaram a aceitar novos critérios de exame da atuação do Poder Executivo, com a formulação dos princípios da proporcionalidade (países germânicos) e da razoabilidade (países anglo-saxãos), passando, em alguns Estados, a alçar nível constitucional.
Observa-se, atualmente, que aos tribunais, em geral, compete, além do controle da constitucionalidade, a garantia direta contra lesões dos direitos fundamentais, a defesa de interesses difusos e o enfrentamento da obscuridade e ambigüidade dos textos legislativos, por vezes deliberada, em face dos difíceis processos de negociação. Em decorrência, o Judiciário enfrenta a articulação de um direito positivo, conjuntural, evasivo, transitório, complexo e contraditório, numa sociedade de conflitos crescentes, e, por isso, impõe-se a diversificação do Judiciário para atender às necessidades de controle da norma positiva.
A passagem do Estado Liberal para o Estado Social modificou as relações entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, desenvolvendo uma postura mais ativa, na prestação de serviços públicos, em oposição ao Estado ausente, liberalista. Este fato explica o aumento da competência normativa e da área de autonomia do Poder Executivo, a quem a lei concedeu maior discricionariedade. O uso abusivo de tal ampliação da autonomia daqueles Poderes e a ofensa aos direitos fundamentais, no Estado Social, levaram a uma reação do Poder Judiciário contra os abusos dos administradores e dos legisladores.
Foi o crescimento e diversificação das necessidades da sociedade no tocante à regulação legislativa que tornou insustentável o seu monopólio parlamentar; por conseguinte a partilha da competência legislativa com o Executivo vai implicar a extensão das competências próprias do órgão de controle da lei ? o poder Judicial. Assim, abandona-se a crença na auto-suficiência de um processo lógico-dedutivo que reduzira a interpretação a uma exegese do texto, e passa-se destacar a importância decisiva da applicatio pela qual todo o ato de interpretação constitui um aditamento de sentido.
As alterações produzidas no exercício da função jurisdicional não só denunciam um crescimento inédito da sua influência social como, decididamente, arrancam os juízes do elenco de figurantes do Estado moderno, atribuindo-lhes um protagonismo a que, relutantes, acabaram por aceder. O Poder Judicial, que advém do liberalismo, justifica-se e legitima-se como um poder neutralizador de todo o poder. Entretanto, tais juízes têm ou não legitimação democrática?
É um equívoco afirmar que a jurisdição não conta com o apoio democrático. Segundo Luigi Ferrajoli, ?a legitimação democrática do Poder Judiciário é estruturalmente diversa da dos demais poderes do Estado, não tendo nada que ver com a vontade nem com a opinião da maioria.? Destaca, ainda, o mencionado autor, que as fontes de legitimação democrática do Poder Judiciário são duas: 1) legitimação formal, que fica assegurada pelo princípio da estrita legalidade; 2) legitimação substancial, que consiste na tutela, pela função jurisdicional, dos direitos fundamentais dos cidadãos.
Para Luiz Flávio Gomes, uma vez que a jurisdição é uma atividade cuja validez ou legitimidade de seus atos está vinculada ao princípio e à busca da verdade (processual), ela, diferentemente de qualquer outro poder público, não admite uma legitimação de tipo representativo ou consensual, mas uma legitimação de tipo racional e legal.
O debate proposto acerca da legitimidade da atividade jurisdicional é próprio do paradigma do Estado Democrático de Direito. No paradigma liberal, o isolamento político-social do Poder Judiciário reduzia a legitimidade de suas decisões a um momento que antecedia a própria atividade jurisdicional. Cabia ao Judiciário aplicar normas já previamente dotadas de uma legitimidade advinda do processo legislativo. Tal legitimidade era transferida diretamente para a decisão judicial pelo seu vínculo à lei. Entretanto, a atividade jurisdicional, como aponta Baracho Júnior, não está reduzida a uma legitimação derivada, mas tem o seu próprio momento de legitimação, que se identifica no grau de adequação do comportamento judicial aos princípios constitucionais. Esse tema, também presente na obra de Dworkin e Habermas, indica para o juiz a necessidade de solucionar o caso de forma adequada, considerando a norma positiva, os aspectos morais e éticos, bem como os pragmáticos.
A legitimidade dos juízes deve ser orientada para o grau de adequação do comportamento judicial aos princípios e valores que a soberania nacional considera como fundamentais. Sua legitimidade democrática expressa-se nas decisões judiciais, enquanto amparadas nas aspirações da comunidade, plasmadas no ordenamento constitucional e legal.
No que tange à legitimação democrática da jurisdição no controle de constitucionalidade das leis, Mauro Cappelletti destaca que ?já não se pode negar que na atividade jurisdicional existe criatividade normativa (adequação da lei à Constituição), de qualquer modo, impõe-se notar que o judicial law-making é lento, gradual e indutivo (emerge de casos concretos); é um processo experimental, um trial-and-error process of law-making, e, por isso mesmo, mais flexível e adaptável às necessidades concretas da sociedade; resta mencionar a lição histórica no sentido de que nenhum regime ditatorial ou opressivo jamais aceitou um sistema eficaz de justiça constitucional. A jurisdição constitucional, em suma, possui plena legitimidade e é absolutamente necessária num regime de liberdade e democracia.?
Com efeito, a essência da legitimação democrática da atividade judicial e de sua independência está na sujeição do juiz à Constituição e no seu papel de ?garante? dos direitos fundamentais. O Estado Democrático de Direito não mais aceita uma postura omissa e passiva do Poder Judiciário. Este deixou de ser um Poder distanciado da realidade social, para tornar-se um efetivo partícipe da construção dos destinos da sociedade e do país, sendo, além disso, responsável pelo bem da coletividade. Trata-se de uma revolução de envergadura. É, em suma, a substituição do Estado Legal pelo Estado de Direitos. A positivação dos direitos já não está, em última instância, nas mãos do Legislador, senão nas do Juiz, a quem cabe concretizar o significado dos enunciados constitucionais para julgar, a partir deles, a validade ou invalidade da obra do legislador, mediante uma atuação judicial criativa e pragmática.
1. A atuação criativa do juiz
O Estado Constitucional de Direito caracteriza-se por ser direito e limite, direito e garantia. Cabe ao juiz assegurar o seu reconhecimento e a sua eficácia. Deve concretizar o significado dos enunciados constitucionais para, a partir deles, julgar a validade ou invalidade da obra do legislador. É na observância estrita da Constituição, assim como na sua função de garante do Estado Constitucional de Direito, que assenta, o fundamento da legitimação e da independência do Poder Judiciário.
O Judiciário, nos tempos atuais não pode se propor a exercer função apenas jurídica, técnica, secundária, mas deve exercer papel ativo, inovador da ordem jurídica e social, visto que é chamado a contribuir para a efetivação dos direitos sociais, procurando dar-lhes sua real densidade e concretude.
O juiz, como agente político (não partidário), deve estar atento às transformações do mundo moderno, ao aplicar o Direito, valorando os aspectos sociais, políticos e econômicos dos fatos que lhe são submetidos. Cabe ao juiz exercer a atividade recriadora do Direito através do processo hermenêutico, bem como a de adaptador das regras jurídicas às novas e constantes condições da realidade social e, com responsabilidade, deve buscar as soluções justas aos conflitos, visando à paz social. Verifica-se que a politização do juiz deriva do fato de que ele soluciona litígios aplicando normas, que são condutoras de valores e expressões de um poder político. Não existe, assim, norma neutra. Logo, se o juiz é um aplicador de normas, não existe juiz neutro. Em verdade, no marco do Estado Constitucional de Direito, a atividade política e a atividade judicial estão estreitamente unidas pelo império do Direito.
Um outro aspecto da politização do juiz está no fato de que as constituições modernas contemplam normas de conteúdo poroso, a ser complementado pela práxis. E o Poder Legislativo derivado, por sua vez, em muitas situações, não só não se esforça para preencher o vazio, senão prima por seguir a mesma técnica da legislação aberta, indeterminada. Incapaz de solucionar alguns megaconflitos modernos, muitas vezes o legislador ?faz de conta? que está resolvendo o problema e acaba atribuindo ao Judiciário a responsabilidade de moldar a norma final aplicável. O Judiciário não somente passou a solucionar os conflitos intersubjetivos de interesses, segundo o modelo liberal individualista, como também a atuar como órgão calibrador de tensões sociais, solucionando conflitos de conteúdo social, político e jurídico, além de implementar o conteúdo promocional do Direito contido nas normas constitucionais e nas leis que consagram direitos sociais. De qualquer forma, ?essa politização do juiz, que é inegável dentro do Estado Constitucional de Direito, concebido como fonte e limite do direito, não pode, no entanto, chegar ao extremo de lhe permitir a substituição da racionalidade jurídica pela racionalidade política. Esse é hoje um problema que ronda a legitimação democrática da jurisdição, (... omissis).?
1.1. Legitimação democrática da jurisdição
A proibição de ?politização partidária? do juiz guarda certa coerência com a tradição brasileira que nunca admitiu eleição direta (popular) para esse cargo. Com a finalidade de resguardar sua independência, prevê a Constituição a impossibilidade de o juiz dedicar-se à atividade político-partidária (CF, art. 95, parágrafo único, inc. III) ou de pertencer a partidos políticos. Por outro lado, diante da proibição de politização partidária do juiz, já não se pode discutir que o Constituinte pretendeu assegurar para a função jurisdicional outro tipo de legitimação democrática distinta da representativa: trata-se, como já visto, da legitimação legal ou racional ou formal. Ambas as modalidades de legitimação derivam da vontade (soberana) popular. Entre elas não há nenhuma hierarquia. E, dentre as múltiplas garantias oferecidas pela legitimação formal, uma delas deve ser destacada neste momento: a que impede que o juiz, no exercício de sua função, utilize para a solução dos conflitos outros critérios que não sejam os emanados do ordenamento jurídico.
Com isso, não só se garante uma certa objetividade na atuação do juiz, senão também se evita sua politização ideológica. Não queremos dizer que o juiz não tenha suas convicções, suas crenças e sua visão própria do mundo. Cada um tem suas preferências ideológicas, políticas, filosóficas etc., porém, para se alcançar um alto nível de objetividade na função jurisdicional, o que constitui uma garantia para todos, devemos reconhecer que as convicções ou critérios pessoais do juiz só são válidos para a solução dos conflitos na medida em que estejam de acordo com as normas, princípios e valores do ordenamento jurídico.
A seguir serão examinadas as principais características nas quais se embasava a estrutura do Poder Judiciário no contexto do surgimento e da consolidação do Estado Moderno. Visamos, deste modo, o melhor entendimento das novas demandas que foram colocadas perante a atuação criativa dos juízes como fruto das mudanças da natureza do Estado, que se tornaram mais visíveis a partir da segunda metade do século XX.
1.2. A estrutura do Poder Judiciário no contexto do Estado Moderno
A teoria clássica da separação dos poderes tinha por objetivo fundamentar a existência e a atuação dos órgãos estatais em contraposição ao exercício do poder na época medieval, caracterizado como autoritário e arbitrário. Na base dessa teoria estava contida a idéia de separação entre Política e Direito, que determinou a neutralização da política no exercício da jurisdição. A finalidade precípua da divisão do poder estatal basicamente em duas funções ? criação e execução de direito ?, correspondia à idéia da inibição recíproca dos poderes que impedia, em última instância, o exercício do poder.
Nesse contexto, o Poder Judiciário tinha que orientar a sua atuação de acordo com o princípio da legalidade, que transformava a aplicação do direito em subsunção racional-formal dos fatos às normas, desvinculada de referências políticas. Desta maneira, o funcionamento do Judiciário era retroativo e retrospectivo, e visava garantir a recomposição das situações de ilegalidade do passado de acordo com o quadro normativo pré-constituído. No período do Estado Liberal atribui-se máxima importância ao princípio da segurança jurídica, cuja aplicação deveria proceder de forma automática de modo que os imperativos nela contidos chegassem sem distorção até seus destinatários. Também nesse período a atuação dos juízes era circunscrita dentro dos limites da litigiosidade interindividual, o que correspondia, no plano do Direito, ao advento da ideologia do individualismo que marcou o início da Era Moderna e que objetivava a extinção das hierarquias e dos grupos na sociedade.
A função social dos juízes, ao longo do século XIX, estava orientada no sentido de legitimar a atuação do legislador que possuía um lugar de destaque político no contexto da distribuição dos poderes constitucionais. O distanciamento da atuação do juiz do campo da política e da ética visava assegurar a reprodução fiel do direito positivo legislado na resolução dos conflitos individualizados, garantindo, desta maneira, os direitos e as liberdades individuais. Em síntese, esse tipo de configuração das funções dos Magistrados correspondia ao entendimento de legitimidade e de distribuição do poder político num sistema democrático orientado pelos imperativos do liberalismo.
A partir do final do século XIX, devido às transformações políticas, econômicas e culturais que marcam o desenvolvimento do Estado moderno, começa também a ser modificado o significado sociopolítico das funções dos Magistrados. No entanto, segundo Boaventura de Sousa Santos, foi só após a Segunda Guerra Mundial que, nos países centrais, se consolidou uma nova forma de Estado, o Estado-Providência. No que diz respeito aos países periféricos e semiperiféricos, o referido autor observa a não-adequação dessa cronologia às realidades históricas desses países, nos quais até os direitos de cunho liberal, chamados também de direitos de primeira geração ou direitos clássicos, são constantemente desrespeitados. Na opinião do referido cientista português, a precariedade dos direitos nos Estados caracterizados pelas drásticas desigualdades sociais é o outro lado da precariedade dos regimes democráticos.
No Brasil do final do século XX, a questão da implementação plena das bases do Estado de Bem-Estar Social continua sendo um tema polêmico. Não obstante, a cultura jurídica e as práticas de aplicação do direito apresentam, nas últimas duas décadas, modificações significativas que as aproximam às características do Direito Social, base de sustentação jurídica e política do Estado-Providência.
Com o aumento da complexidade do Estado e o surgimento de novos grupos e atores sociais, fruto da atuação acentuada dos movimentos sociais no final da década de 70, a Sociologia do Direito constatou que o modelo liberal, no qual se embasava o exercício da magistratura, entrou definitivamente em crise, determinando a erosão da legitimação clássica da atuação dos juízes. Em termos empíricos, essa constatação comprovou-se pelo alto índice de resolução de conflitos por vias extrajudiciais que, de acordo com os dados obtidos por José Eduardo Faria, em 1983 e 1988, foi de 67%. Também nos anos 90, os sociólogos Maria Tereza Sadek e Rogério Bastos Arantes, em análise dos dados obtidos pelo IBGE, demonstraram que esse índice continuava o mesmo. Verifica-se, naquele período, a perda da importância do sistema judicial na resolução dos conflitos e o incremento de mecanismos privados de solução de litígios de caráter anti-social, tanto entre as camadas mais pobres da população, com o extermínio de moradores de rua, como entre as mais ricas, que, valendo-se do seu poder econômico, nem sempre se submetem à normatividade estatal.
Foi consagrado no plano constitucional brasileiro, a partir da Carta de 1988, o elenco de direitos sociais de natureza coletiva (direitos de moradia, educação, saúde e trabalho), cuja positivação repercutiu na mudança do modelo liberal e positivista de produção e aplicação do direito. A natureza diversa dos direitos sociais, em comparação com os direitos individuais, decorre do fato daqueles não serem somente normas com um a priori formal, mas porque possuem um sentido promocional prospectivo que pressupõe a implementação de políticas públicas.
A caracterização dos direitos sociais em direitos das desigualdades e das coletividades foi sintetizada no pensamento de José Eduardo Faria, que enfatiza o fato de os direitos sociais serem formulados mais na perspectiva dos grupos e comunidades a que pertencem do que na perspectiva da figura do indivíduo livre e autônomo, visto como sujeito individual de Direito. O autor observa que os direitos sociais não fomentam o Direito de igualdade, entendido sob o prisma do tratamento formalmente igual dos cidadãos. Em vez disso, eles contribuem para a constituição de um direito discriminatório, que leve em consideração as desigualdades reais entre os cidadãos, objetivando socializar os riscos e neutralizar as perdas. Em decorrência desse quadro, a aplicação do Direito passa a ser determinada pelo conflito, às vezes inconciliável, entre os interesses coletivos dos vários grupos e atores sociais, ficando superada, aos poucos, a oposição entre interesse geral e universal versus interesse particular. Nesse contexto, a idéia de interesse social emerge em um meio capaz de equilibrar as diversidades dos interesses coletivos em confronto.
O advento dos direitos sociais repercutiu de forma visível no âmbito da legislação, tanto constitucional como infraconstitucional, com a promulgação de leis que visam à proteção específica de determinados grupos sociais, desprivilegiados do ponto de vista da justiça material, tais como as crianças e adolescentes, consumidores, idosos e trabalhadores. Essa mudança do modelo de juridicidade moderno resultou da ruptura que os direitos sociais provocaram no paradigma liberal de igualdade formal de todos perante a lei, pouco sensível ao equilíbrio material das partes na relação jurídica.
O modo de efetivação dos direitos sociais não coincide com o dos direitos individuais. A eficácia dos primeiros pressupõe, por um lado, a implementação de políticas legislativas e políticas públicas que requerem investimento significativo de finanças por parte do Poder Executivo, e, por outro lado, a concretização dos direitos sociais exige a alteração das funções clássicas dos juízes, que se tornam co-responsáveis pelas políticas dos outros poderes estatais, tendo que orientar a sua atuação no sentido de possibilitar e fomentar a realização de projetos de mudança social. A orientação das sentenças nesse sentido levaria à politização do exercício da jurisdição, o que constitui uma ruptura com o modelo jurídico subjacente ao positivismo jurídico, que fundamenta a separação do Direito da Política. Para reforçar essa colocação, recorreremos ao pensamento de José Eduardo Faria, para quem a aplicação desse novo tipo de legalidade (a legalidade pensada em termos concretos) acarreta a realização política de determinados valores, afetando, em conseqüência, a realidade socioeconômica a partir de um projeto relacionado com a implementação do direito social.
O processo de positivação dos interesses concorrentes e até conflitantes dos novos atores sociais teve como conseqüência o colapso da idéia de legalidade, caracterizada pela sistematicidade, coerência e unidade do ordenamento jurídico. O abandono de um ordenamento jurídico hermético, sem lacunas e de estrutura piramidal que possibilitava a aplicação da subsunção lógica de forma mecânica, legado das teorias positivistas do direito, provocou um impacto decisivo nas funções sociopolíticas dos Magistrados. A consagração das reivindicações pelas quais lutam os Novos Movimentos Sociais teve como conseqüência o fortalecimento dos interesses coletivos, o que levou a uma explosão de litigiosidade no Estado Providência. À medida que essa nova e complexa conflituosidade chegava aos Tribunais, ela contribuía para o aumento da visibilidade política do sistema judiciário, ao qual se dirigiam as expectativas sociais de garantia dos direitos. José Eduardo Faria destaca que o aumento da procura pelo Judiciário, incrementando sua importância, também decorre da crise fiscal do Estado nos anos 90, que impossibilitou a implementação dos serviços públicos efetivadores dos direitos sociais, o que transformou o sistema judicial em canal institucional de obtenção de decisões que obrigassem à negociação política.
A (re)politização do juiz, co-responsável pelos planos do legislador, o advento da dimensão não somente reativa mas também prospectiva da sua atuação, e o fato de as decisões judiciais extrapolarem o âmbito de repercussão interindividual para influir no destino de determinados grupos sociais, deu maior visibilidade social aos tribunais e transformou o Judiciário num locus político privilegiado como espaço de confronto e negociação de interesses.
O panorama político-jurídico descrito acima tem dado ensejo a um debate acerca da possibilidade de os Magistrados legitimarem a sua atuação com base em uma nova função social, determinada pelas exigências dos legítimos interesses sociais na Era Pós-Moderna.
Continua na Parte II
Sumário: Introdução. 1. A atuação criativa do juiz. 1.1. Legitimação democrática da jurisdição. 1.2. A estrutura do Poder Judiciário no contexto do Estado Moderno. 1.3. Movimento dos juízes críticos. 1.4. A função criadora do juiz. 2. A experiência de efetividade da jurisdição nos Juizados Especiais do Distrito Federal. 2.1. Juizados Especiais Cíveis e Criminais no Distrito Federal. 2.2. Juizado Itinerante. 2.3. Projeto Justiça Comunitária ? Projustiça. 2.4. Justiça Terapêutica atuação do NUPS. 2.5. Efetividade dos Juizados Especiais no Distrito Federal. Conclusão. Bibliografia.
Introdução
Todas as instituições buscam o seu aperfeiçoamento com o tempo. O Poder Judiciário também não poderia ficar imune às mudanças que a sociedade moderna vem exigindo em face da grande dinâmica nas relações humanas.
A intensa agitação que, sobretudo a partir de meados do século XX, assolou o pensamento jurídico vai traduzir-se, por um lado, num relativo esmaecimento, de inspiração sociológica, da antinomia tradicional entre positivismo e jusnaturalismo e, por outro, na enfatização da missão do intérprete, com o resultado de que a jurisprudência, recuperado o estatuto de saber prático comum entre os juristas medievais, passa a ser concebida, definitivamente, como agente mediador na realização do justo. Legislar e decidir passam, então, a ser entendidas não como realidades ontologicamente contrapostas, mas como momentos diversos de criação do Direito, apenas discerníveis pelo diverso grau de autonomia que comportam.
A fase do constitucionalismo, iniciada no final do século XX, reconhece, além da normatividade dos princípios, a hegemonia normativa dos mesmos em relação às regras, tendo como expoentes deste pensamento Ronald Dworkin e Robert Alexy. Desta forma, verifica-se a tendência moderna à constitucionalização dos princípios, o que possibilita ao intérprete cumprir sua função de criador do Direito, de fiscalizador do ato legislativo e concretizador do justo através da norma interpretada à luz da Constituição. Em conseqüência, valoriza-se a jurisdição constitucional, passando os legisladores a serem, também, destinatários do princípio da legalidade que se estende para alcançar a constitucionalidade. Por outro lado, para além da legalidade estrita, os tribunais dos mais diversos países começaram a aceitar novos critérios de exame da atuação do Poder Executivo, com a formulação dos princípios da proporcionalidade (países germânicos) e da razoabilidade (países anglo-saxãos), passando, em alguns Estados, a alçar nível constitucional.
Observa-se, atualmente, que aos tribunais, em geral, compete, além do controle da constitucionalidade, a garantia direta contra lesões dos direitos fundamentais, a defesa de interesses difusos e o enfrentamento da obscuridade e ambigüidade dos textos legislativos, por vezes deliberada, em face dos difíceis processos de negociação. Em decorrência, o Judiciário enfrenta a articulação de um direito positivo, conjuntural, evasivo, transitório, complexo e contraditório, numa sociedade de conflitos crescentes, e, por isso, impõe-se a diversificação do Judiciário para atender às necessidades de controle da norma positiva.
A passagem do Estado Liberal para o Estado Social modificou as relações entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, desenvolvendo uma postura mais ativa, na prestação de serviços públicos, em oposição ao Estado ausente, liberalista. Este fato explica o aumento da competência normativa e da área de autonomia do Poder Executivo, a quem a lei concedeu maior discricionariedade. O uso abusivo de tal ampliação da autonomia daqueles Poderes e a ofensa aos direitos fundamentais, no Estado Social, levaram a uma reação do Poder Judiciário contra os abusos dos administradores e dos legisladores.
Foi o crescimento e diversificação das necessidades da sociedade no tocante à regulação legislativa que tornou insustentável o seu monopólio parlamentar; por conseguinte a partilha da competência legislativa com o Executivo vai implicar a extensão das competências próprias do órgão de controle da lei ? o poder Judicial. Assim, abandona-se a crença na auto-suficiência de um processo lógico-dedutivo que reduzira a interpretação a uma exegese do texto, e passa-se destacar a importância decisiva da applicatio pela qual todo o ato de interpretação constitui um aditamento de sentido.
As alterações produzidas no exercício da função jurisdicional não só denunciam um crescimento inédito da sua influência social como, decididamente, arrancam os juízes do elenco de figurantes do Estado moderno, atribuindo-lhes um protagonismo a que, relutantes, acabaram por aceder. O Poder Judicial, que advém do liberalismo, justifica-se e legitima-se como um poder neutralizador de todo o poder. Entretanto, tais juízes têm ou não legitimação democrática?
É um equívoco afirmar que a jurisdição não conta com o apoio democrático. Segundo Luigi Ferrajoli, ?a legitimação democrática do Poder Judiciário é estruturalmente diversa da dos demais poderes do Estado, não tendo nada que ver com a vontade nem com a opinião da maioria.? Destaca, ainda, o mencionado autor, que as fontes de legitimação democrática do Poder Judiciário são duas: 1) legitimação formal, que fica assegurada pelo princípio da estrita legalidade; 2) legitimação substancial, que consiste na tutela, pela função jurisdicional, dos direitos fundamentais dos cidadãos.
Para Luiz Flávio Gomes, uma vez que a jurisdição é uma atividade cuja validez ou legitimidade de seus atos está vinculada ao princípio e à busca da verdade (processual), ela, diferentemente de qualquer outro poder público, não admite uma legitimação de tipo representativo ou consensual, mas uma legitimação de tipo racional e legal.
O debate proposto acerca da legitimidade da atividade jurisdicional é próprio do paradigma do Estado Democrático de Direito. No paradigma liberal, o isolamento político-social do Poder Judiciário reduzia a legitimidade de suas decisões a um momento que antecedia a própria atividade jurisdicional. Cabia ao Judiciário aplicar normas já previamente dotadas de uma legitimidade advinda do processo legislativo. Tal legitimidade era transferida diretamente para a decisão judicial pelo seu vínculo à lei. Entretanto, a atividade jurisdicional, como aponta Baracho Júnior, não está reduzida a uma legitimação derivada, mas tem o seu próprio momento de legitimação, que se identifica no grau de adequação do comportamento judicial aos princípios constitucionais. Esse tema, também presente na obra de Dworkin e Habermas, indica para o juiz a necessidade de solucionar o caso de forma adequada, considerando a norma positiva, os aspectos morais e éticos, bem como os pragmáticos.
A legitimidade dos juízes deve ser orientada para o grau de adequação do comportamento judicial aos princípios e valores que a soberania nacional considera como fundamentais. Sua legitimidade democrática expressa-se nas decisões judiciais, enquanto amparadas nas aspirações da comunidade, plasmadas no ordenamento constitucional e legal.
No que tange à legitimação democrática da jurisdição no controle de constitucionalidade das leis, Mauro Cappelletti destaca que ?já não se pode negar que na atividade jurisdicional existe criatividade normativa (adequação da lei à Constituição), de qualquer modo, impõe-se notar que o judicial law-making é lento, gradual e indutivo (emerge de casos concretos); é um processo experimental, um trial-and-error process of law-making, e, por isso mesmo, mais flexível e adaptável às necessidades concretas da sociedade; resta mencionar a lição histórica no sentido de que nenhum regime ditatorial ou opressivo jamais aceitou um sistema eficaz de justiça constitucional. A jurisdição constitucional, em suma, possui plena legitimidade e é absolutamente necessária num regime de liberdade e democracia.?
Com efeito, a essência da legitimação democrática da atividade judicial e de sua independência está na sujeição do juiz à Constituição e no seu papel de ?garante? dos direitos fundamentais. O Estado Democrático de Direito não mais aceita uma postura omissa e passiva do Poder Judiciário. Este deixou de ser um Poder distanciado da realidade social, para tornar-se um efetivo partícipe da construção dos destinos da sociedade e do país, sendo, além disso, responsável pelo bem da coletividade. Trata-se de uma revolução de envergadura. É, em suma, a substituição do Estado Legal pelo Estado de Direitos. A positivação dos direitos já não está, em última instância, nas mãos do Legislador, senão nas do Juiz, a quem cabe concretizar o significado dos enunciados constitucionais para julgar, a partir deles, a validade ou invalidade da obra do legislador, mediante uma atuação judicial criativa e pragmática.
1. A atuação criativa do juiz
O Estado Constitucional de Direito caracteriza-se por ser direito e limite, direito e garantia. Cabe ao juiz assegurar o seu reconhecimento e a sua eficácia. Deve concretizar o significado dos enunciados constitucionais para, a partir deles, julgar a validade ou invalidade da obra do legislador. É na observância estrita da Constituição, assim como na sua função de garante do Estado Constitucional de Direito, que assenta, o fundamento da legitimação e da independência do Poder Judiciário.
O Judiciário, nos tempos atuais não pode se propor a exercer função apenas jurídica, técnica, secundária, mas deve exercer papel ativo, inovador da ordem jurídica e social, visto que é chamado a contribuir para a efetivação dos direitos sociais, procurando dar-lhes sua real densidade e concretude.
O juiz, como agente político (não partidário), deve estar atento às transformações do mundo moderno, ao aplicar o Direito, valorando os aspectos sociais, políticos e econômicos dos fatos que lhe são submetidos. Cabe ao juiz exercer a atividade recriadora do Direito através do processo hermenêutico, bem como a de adaptador das regras jurídicas às novas e constantes condições da realidade social e, com responsabilidade, deve buscar as soluções justas aos conflitos, visando à paz social. Verifica-se que a politização do juiz deriva do fato de que ele soluciona litígios aplicando normas, que são condutoras de valores e expressões de um poder político. Não existe, assim, norma neutra. Logo, se o juiz é um aplicador de normas, não existe juiz neutro. Em verdade, no marco do Estado Constitucional de Direito, a atividade política e a atividade judicial estão estreitamente unidas pelo império do Direito.
Um outro aspecto da politização do juiz está no fato de que as constituições modernas contemplam normas de conteúdo poroso, a ser complementado pela práxis. E o Poder Legislativo derivado, por sua vez, em muitas situações, não só não se esforça para preencher o vazio, senão prima por seguir a mesma técnica da legislação aberta, indeterminada. Incapaz de solucionar alguns megaconflitos modernos, muitas vezes o legislador ?faz de conta? que está resolvendo o problema e acaba atribuindo ao Judiciário a responsabilidade de moldar a norma final aplicável. O Judiciário não somente passou a solucionar os conflitos intersubjetivos de interesses, segundo o modelo liberal individualista, como também a atuar como órgão calibrador de tensões sociais, solucionando conflitos de conteúdo social, político e jurídico, além de implementar o conteúdo promocional do Direito contido nas normas constitucionais e nas leis que consagram direitos sociais. De qualquer forma, ?essa politização do juiz, que é inegável dentro do Estado Constitucional de Direito, concebido como fonte e limite do direito, não pode, no entanto, chegar ao extremo de lhe permitir a substituição da racionalidade jurídica pela racionalidade política. Esse é hoje um problema que ronda a legitimação democrática da jurisdição, (... omissis).?
1.1. Legitimação democrática da jurisdição
A proibição de ?politização partidária? do juiz guarda certa coerência com a tradição brasileira que nunca admitiu eleição direta (popular) para esse cargo. Com a finalidade de resguardar sua independência, prevê a Constituição a impossibilidade de o juiz dedicar-se à atividade político-partidária (CF, art. 95, parágrafo único, inc. III) ou de pertencer a partidos políticos. Por outro lado, diante da proibição de politização partidária do juiz, já não se pode discutir que o Constituinte pretendeu assegurar para a função jurisdicional outro tipo de legitimação democrática distinta da representativa: trata-se, como já visto, da legitimação legal ou racional ou formal. Ambas as modalidades de legitimação derivam da vontade (soberana) popular. Entre elas não há nenhuma hierarquia. E, dentre as múltiplas garantias oferecidas pela legitimação formal, uma delas deve ser destacada neste momento: a que impede que o juiz, no exercício de sua função, utilize para a solução dos conflitos outros critérios que não sejam os emanados do ordenamento jurídico.
Com isso, não só se garante uma certa objetividade na atuação do juiz, senão também se evita sua politização ideológica. Não queremos dizer que o juiz não tenha suas convicções, suas crenças e sua visão própria do mundo. Cada um tem suas preferências ideológicas, políticas, filosóficas etc., porém, para se alcançar um alto nível de objetividade na função jurisdicional, o que constitui uma garantia para todos, devemos reconhecer que as convicções ou critérios pessoais do juiz só são válidos para a solução dos conflitos na medida em que estejam de acordo com as normas, princípios e valores do ordenamento jurídico.
A seguir serão examinadas as principais características nas quais se embasava a estrutura do Poder Judiciário no contexto do surgimento e da consolidação do Estado Moderno. Visamos, deste modo, o melhor entendimento das novas demandas que foram colocadas perante a atuação criativa dos juízes como fruto das mudanças da natureza do Estado, que se tornaram mais visíveis a partir da segunda metade do século XX.
1.2. A estrutura do Poder Judiciário no contexto do Estado Moderno
A teoria clássica da separação dos poderes tinha por objetivo fundamentar a existência e a atuação dos órgãos estatais em contraposição ao exercício do poder na época medieval, caracterizado como autoritário e arbitrário. Na base dessa teoria estava contida a idéia de separação entre Política e Direito, que determinou a neutralização da política no exercício da jurisdição. A finalidade precípua da divisão do poder estatal basicamente em duas funções ? criação e execução de direito ?, correspondia à idéia da inibição recíproca dos poderes que impedia, em última instância, o exercício do poder.
Nesse contexto, o Poder Judiciário tinha que orientar a sua atuação de acordo com o princípio da legalidade, que transformava a aplicação do direito em subsunção racional-formal dos fatos às normas, desvinculada de referências políticas. Desta maneira, o funcionamento do Judiciário era retroativo e retrospectivo, e visava garantir a recomposição das situações de ilegalidade do passado de acordo com o quadro normativo pré-constituído. No período do Estado Liberal atribui-se máxima importância ao princípio da segurança jurídica, cuja aplicação deveria proceder de forma automática de modo que os imperativos nela contidos chegassem sem distorção até seus destinatários. Também nesse período a atuação dos juízes era circunscrita dentro dos limites da litigiosidade interindividual, o que correspondia, no plano do Direito, ao advento da ideologia do individualismo que marcou o início da Era Moderna e que objetivava a extinção das hierarquias e dos grupos na sociedade.
A função social dos juízes, ao longo do século XIX, estava orientada no sentido de legitimar a atuação do legislador que possuía um lugar de destaque político no contexto da distribuição dos poderes constitucionais. O distanciamento da atuação do juiz do campo da política e da ética visava assegurar a reprodução fiel do direito positivo legislado na resolução dos conflitos individualizados, garantindo, desta maneira, os direitos e as liberdades individuais. Em síntese, esse tipo de configuração das funções dos Magistrados correspondia ao entendimento de legitimidade e de distribuição do poder político num sistema democrático orientado pelos imperativos do liberalismo.
A partir do final do século XIX, devido às transformações políticas, econômicas e culturais que marcam o desenvolvimento do Estado moderno, começa também a ser modificado o significado sociopolítico das funções dos Magistrados. No entanto, segundo Boaventura de Sousa Santos, foi só após a Segunda Guerra Mundial que, nos países centrais, se consolidou uma nova forma de Estado, o Estado-Providência. No que diz respeito aos países periféricos e semiperiféricos, o referido autor observa a não-adequação dessa cronologia às realidades históricas desses países, nos quais até os direitos de cunho liberal, chamados também de direitos de primeira geração ou direitos clássicos, são constantemente desrespeitados. Na opinião do referido cientista português, a precariedade dos direitos nos Estados caracterizados pelas drásticas desigualdades sociais é o outro lado da precariedade dos regimes democráticos.
No Brasil do final do século XX, a questão da implementação plena das bases do Estado de Bem-Estar Social continua sendo um tema polêmico. Não obstante, a cultura jurídica e as práticas de aplicação do direito apresentam, nas últimas duas décadas, modificações significativas que as aproximam às características do Direito Social, base de sustentação jurídica e política do Estado-Providência.
Com o aumento da complexidade do Estado e o surgimento de novos grupos e atores sociais, fruto da atuação acentuada dos movimentos sociais no final da década de 70, a Sociologia do Direito constatou que o modelo liberal, no qual se embasava o exercício da magistratura, entrou definitivamente em crise, determinando a erosão da legitimação clássica da atuação dos juízes. Em termos empíricos, essa constatação comprovou-se pelo alto índice de resolução de conflitos por vias extrajudiciais que, de acordo com os dados obtidos por José Eduardo Faria, em 1983 e 1988, foi de 67%. Também nos anos 90, os sociólogos Maria Tereza Sadek e Rogério Bastos Arantes, em análise dos dados obtidos pelo IBGE, demonstraram que esse índice continuava o mesmo. Verifica-se, naquele período, a perda da importância do sistema judicial na resolução dos conflitos e o incremento de mecanismos privados de solução de litígios de caráter anti-social, tanto entre as camadas mais pobres da população, com o extermínio de moradores de rua, como entre as mais ricas, que, valendo-se do seu poder econômico, nem sempre se submetem à normatividade estatal.
Foi consagrado no plano constitucional brasileiro, a partir da Carta de 1988, o elenco de direitos sociais de natureza coletiva (direitos de moradia, educação, saúde e trabalho), cuja positivação repercutiu na mudança do modelo liberal e positivista de produção e aplicação do direito. A natureza diversa dos direitos sociais, em comparação com os direitos individuais, decorre do fato daqueles não serem somente normas com um a priori formal, mas porque possuem um sentido promocional prospectivo que pressupõe a implementação de políticas públicas.
A caracterização dos direitos sociais em direitos das desigualdades e das coletividades foi sintetizada no pensamento de José Eduardo Faria, que enfatiza o fato de os direitos sociais serem formulados mais na perspectiva dos grupos e comunidades a que pertencem do que na perspectiva da figura do indivíduo livre e autônomo, visto como sujeito individual de Direito. O autor observa que os direitos sociais não fomentam o Direito de igualdade, entendido sob o prisma do tratamento formalmente igual dos cidadãos. Em vez disso, eles contribuem para a constituição de um direito discriminatório, que leve em consideração as desigualdades reais entre os cidadãos, objetivando socializar os riscos e neutralizar as perdas. Em decorrência desse quadro, a aplicação do Direito passa a ser determinada pelo conflito, às vezes inconciliável, entre os interesses coletivos dos vários grupos e atores sociais, ficando superada, aos poucos, a oposição entre interesse geral e universal versus interesse particular. Nesse contexto, a idéia de interesse social emerge em um meio capaz de equilibrar as diversidades dos interesses coletivos em confronto.
O advento dos direitos sociais repercutiu de forma visível no âmbito da legislação, tanto constitucional como infraconstitucional, com a promulgação de leis que visam à proteção específica de determinados grupos sociais, desprivilegiados do ponto de vista da justiça material, tais como as crianças e adolescentes, consumidores, idosos e trabalhadores. Essa mudança do modelo de juridicidade moderno resultou da ruptura que os direitos sociais provocaram no paradigma liberal de igualdade formal de todos perante a lei, pouco sensível ao equilíbrio material das partes na relação jurídica.
O modo de efetivação dos direitos sociais não coincide com o dos direitos individuais. A eficácia dos primeiros pressupõe, por um lado, a implementação de políticas legislativas e políticas públicas que requerem investimento significativo de finanças por parte do Poder Executivo, e, por outro lado, a concretização dos direitos sociais exige a alteração das funções clássicas dos juízes, que se tornam co-responsáveis pelas políticas dos outros poderes estatais, tendo que orientar a sua atuação no sentido de possibilitar e fomentar a realização de projetos de mudança social. A orientação das sentenças nesse sentido levaria à politização do exercício da jurisdição, o que constitui uma ruptura com o modelo jurídico subjacente ao positivismo jurídico, que fundamenta a separação do Direito da Política. Para reforçar essa colocação, recorreremos ao pensamento de José Eduardo Faria, para quem a aplicação desse novo tipo de legalidade (a legalidade pensada em termos concretos) acarreta a realização política de determinados valores, afetando, em conseqüência, a realidade socioeconômica a partir de um projeto relacionado com a implementação do direito social.
O processo de positivação dos interesses concorrentes e até conflitantes dos novos atores sociais teve como conseqüência o colapso da idéia de legalidade, caracterizada pela sistematicidade, coerência e unidade do ordenamento jurídico. O abandono de um ordenamento jurídico hermético, sem lacunas e de estrutura piramidal que possibilitava a aplicação da subsunção lógica de forma mecânica, legado das teorias positivistas do direito, provocou um impacto decisivo nas funções sociopolíticas dos Magistrados. A consagração das reivindicações pelas quais lutam os Novos Movimentos Sociais teve como conseqüência o fortalecimento dos interesses coletivos, o que levou a uma explosão de litigiosidade no Estado Providência. À medida que essa nova e complexa conflituosidade chegava aos Tribunais, ela contribuía para o aumento da visibilidade política do sistema judiciário, ao qual se dirigiam as expectativas sociais de garantia dos direitos. José Eduardo Faria destaca que o aumento da procura pelo Judiciário, incrementando sua importância, também decorre da crise fiscal do Estado nos anos 90, que impossibilitou a implementação dos serviços públicos efetivadores dos direitos sociais, o que transformou o sistema judicial em canal institucional de obtenção de decisões que obrigassem à negociação política.
A (re)politização do juiz, co-responsável pelos planos do legislador, o advento da dimensão não somente reativa mas também prospectiva da sua atuação, e o fato de as decisões judiciais extrapolarem o âmbito de repercussão interindividual para influir no destino de determinados grupos sociais, deu maior visibilidade social aos tribunais e transformou o Judiciário num locus político privilegiado como espaço de confronto e negociação de interesses.
O panorama político-jurídico descrito acima tem dado ensejo a um debate acerca da possibilidade de os Magistrados legitimarem a sua atuação com base em uma nova função social, determinada pelas exigências dos legítimos interesses sociais na Era Pós-Moderna.
Continua na Parte II