A Legitimidade para propositura da transação penal nas ações de iniciativa privada no âmbito dos Juizados Especiais Criminais - Parte I - Monaliza Costa de Souza
Monaliza Costa de Souza, Bacharel em Direito pela Centro Universitário do Distrito Federal, Conciliadora no 1º Juizado Especial de Competência Geral do Guará.
Parte I
1 AÇÃO PENAL. 1.1 Natureza Jurídica. 1.2 Espécies de Ação Penal. 1.2.1 Ação Penal Pública. 1.2.2 Ação Penal Privada. 1.2.2.1 Princípios Informantes das Ações Penais Privadas. 1.2.2.2 Características das Ações Penais Privadas. 1.2.2.3 Ação Penal Privada Exclusiva. 1.2.2.4 Ação Penal Privada Subsidiária da Ação Penal Pública. 1.2.2.5 Ação Penal Privada Personalíssima. 2 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. 2.1 Princípios Fundamentais dos Juizados Especiais Criminais. 2.2 Juizados Especiais Criminais (JECRIM) - A Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 ? Estudo dos artigos 60 e seguintes. 3 TRANSAÇÃO PENAL. 3.1 A Origem da Transação Penal e seus Moldes à Constituição da República Federativa do Brasil. 3.2 Efeitos. 3.3 Legitimidade para Propor. 3.4 Possibilidade de Transação Penal nas Ações de Iniciativa Privada. 4 LEGITIMIDADE PARA PROPOSITURA DA TRANSAÇÃO PENAL NAS AÇÕES DE INICIATIVA PRIVADA. 4.1 O Juiz como Titular. 4.2 O Ofensor como Titular. 4.3 O Ofendido como Titular. 4.4 O Ministério Público como Titular. Conclusão. Referências.
Poder neste momento destacar a relevância de um tema como este é uma forma de corroborar para que mais pessoas se interessem em estudar um assunto que carece de aprofundamento. Pouca é a doutrina que aborda o tema em voga, ainda mais porque já na aceitação da possibilidade de transação nas ações privadas há uma resistência muito grande dos juristas, ainda que os tribunais já concordem.
A simples determinação de quem é responsável por propor uma medida despenalizadora, como a transação penal, pode ser de grande relevância para a sociedade, ainda mais no âmbito de uma justiça consensual, coexistencial, como os Juizados Especiais Criminais.
Visando alcançar tal medida, em sua maior eficácia, surge a problemática ora destrinchada, a qual alcança a ?Legitimidade para propositura da transação penal nas ações de iniciativa privada no âmbito dos Juizados Especiais Criminais?, pelo que se pergunta: quem teria a titularidade da transação nesta situação?
Para isto serão desenvolvidos, respectivamente: os conceitos de ação penal, dando maior enfoque às ações penais de iniciativa privada; num panorama geral, a via judiciária dos Juizados Especiais Criminais; o instituto inovador da transação penal, quanto ao seu conceito, efeitos e possibilidade de propositura nas ações privadas; e, por fim, se tratará da legitimidade para ofertar a transação penal, no caso das ações penais privadas.
Neste contexto, optou-se por seguir a linha adotada pela Juíza do 1º Juizado de Competência Geral do Guará, Dra. Oriana Piske de Azevedo Magalhães Pinto, por ter a autora desta pesquisa conhecimento prático adquirido na atuação como conciliadora, no referido Juizado.
1 AÇÃO PENAL
Cada indivíduo tem conceitos e valores muito particulares, e o que para uns é certo pode, para outros, ser errado. No momento da solução de um conflito, portanto, não haveria uma única verdade, e a sociedade poderia tornar-se caótica. Assim, conforme Luiz Régis Prado, o direito de Ação teve origem do momento em que o Estado tomou para si o monopólio do jus puniendi (direito de punir), como uma forma de se resguardar a sociedade dela mesma, para que não houvesse o exercício arbitrário das próprias razões, popularmente chamado ?fazer justiça com as próprias mãos? , e que atualmente configura o crime constante no artigo 345 do Código Penal .
Trata-se, pois, o direito de ação, da faculdade que se confere ao cidadão de reclamar o que é seu (um direito que lhe haja sido ameaçado ou violado), quer diretamente ou por meio do Ministério Público. Observe que o indivíduo não mais busca efetivar a justiça pelas próprias mãos, mas apenas demonstra sua insatisfação ao Estado, que tem a legitimidade para agir, vez que detém o direito de punir e perseguir a execução da pena. Assim, o direito de ação encontra sua base no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que diz que ?a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito? , o que resguarda a ação do Estado perante a reclamação do cidadão.
A partir destes conceitos básicos fica mais fácil compreender o que venha a ser o direito de ação. É o direito público subjetivo de se pleitear do Estado-Juiz a aplicação do Direito Material Abstrato, qual seja a lei, ao caso concreto, para assim solucionar-se a lide.
Para Aurélio Buarque de Holanda , a palavra ação vem do latim actione, e significa ?ato ou efeito de agir?, ?feito?, ?manifestação de uma força?, ?modo de proceder?, ?realização de uma vontade que se presume livre e consciente?. E, mais especificamente, num sentido jurídico, é ?meio processual pelo qual se pode reclamar à justiça o reconhecimento, a declaração, a atribuição ou efetivação de um direito, ou, ainda, a punição de um infrator das leis penais?.
Segundo Luiz Régis Prado, a ação penal é o ?Momento da persecução do crime no qual concretiza-se a acusação contra seu autor? . Isto porque, da notícia de um fato, a exemplo da esfera penal, o Estado-Administração (Ministério Público) provoca o Estado-Juiz a manifestar-se por meio de processo, e conduzir-se para aplicação do que dita o ordenamento jurídico vigente.
Crimes , fatos contrários à lei, são agressões à sociedade de um modo geral e, desta forma, uma atitude sobre eles deve ser tomada pelo Estado, garantidor da ordem, que detém o jus puniendi (direito de punir) e o jus persequendi (direito de perseguir a aplicação da pena).
O Ministério Público, então, é o titular da ação penal, para promoção da inicial, quando o interesse sobre o fato for eminentemente público, ainda que indiretamente o particular tenha interesse, isto apenas configurará condição para promoção da ação, conforme será visto oportunamente, e aí o Ministério Público oferecerá denúncia. Já o particular-ofendido é, excepcionalmente, o titular da ação cujo interesse privado prevaleça, e então, neste caso, promoverá a queixa-crime.
Entenda-se, pois, que a ação dá início ao processo, e é uma das formas de resolução de conflito, única que prevalece no Direito Penal. Também é possível identificar dois outros meios para solução de lides, quais sejam: a autodefesa e a autocomposição.
Tourinho Filho, citado por Paulo Rangel , excepciona o caso dos Juizados Especiais Criminais, no que tange a prevalência da ação como forma de solução de litígio, na esfera penal. Dita o autor que, quando se propõe a transação penal , se está realizando uma autocomposição. Entendendo-se, contudo, por autocomposição o ato de iniciativa de ambas as partes. Então, este pensamento não condiz com a realidade, mesmo que com relação aos Juizados Especiais Criminais. Isto porque, a iniciativa, ocorre por parte da suposta vítima ou do Ministério Público em face do suposto autor do fato. Para Paulo Rangel, ainda que na transação penal o autor do fato se manifeste a favor ou contra a proposta do Ministério Público, no que diz respeito a pena, ele não está ali por livre iniciativa sua, há coerção, o que descaracterizaria o momento da transação penal como uma autocomposição.
A partir daí é possível aprofundar-se no conceito de ação e delinear sua natureza jurídica, através das teorias abordadas por Alexandre Câmara, que buscaram definí-la e chegar a um conceito preciso do que viria a ser processualmente a ação, à exceção da Teoria Civilista, que se funda no Direito Civil.
1.1 NATUREZA JURÍDICA
Das teorias que procuraram definir a natureza jurídica da ação é possível identificar: a Teoria Civilista (ou Imanentista), a Teoria Concreta da Ação, a Teoria do Direito Potestativo de Agir, a Teoria Abstrata da Ação e a Teoria Eclética. Assim, veja-se:
a) Teoria Civilista ou Imanentista ? trata-se de teoria proveniente do direito civil, como perceptível. Diz ser a ação inerente (o mesmo que imanentista) ao próprio direito material (aquele direito para o qual se busca proteção em juízo), ou seja, a ação é, portanto, o instrumento pelo qual o direito material se manifesta em juízo. Desta forma, a ação não é autônoma ao direito material, embora sejam distintos, e, por esse motivo, atualmente esta teoria não é aceita ? há, sim, uma autonomia entre ação e direito material.
b) Teoria Concreta da Ação ? esta teoria, diferentemente da civilista, é a pioneira na afirmação de que a ação é autônoma do direito material, e dá início a esse pensamento, defendido por todas as teorias subseqüentes. Para esta a ação é autônoma e acessória ao direito material, ou seja, partindo-se do princípio de que o acessório segue o principal, a ação só existiria se o mesmo ocorresse com o direito material.
A Teoria Concretista entende que para que haja ação, necessariamente há de se existir um direito que se busque proteger, e que para ele seja dada sentença favorável, observado o caso concreto.
c) Teoria do Direito Potestativo de Agir ? desenvolvida por Chiovenda, reporta à idéia de que a ação só existe caso também exista o direito material, assim como na teoria concretista, sendo, portanto a ação direito de se ter sentença favorável. Foi uma teoria muito importante porque distinguiu o direito subjetivo do potestativo, como o é o direito de ação. No entanto, cabe neste momento compreender que, para tal teoria, ao direito de ação do ofendido corresponde uma submissão do ofensor. A ação, então, é algo que liga o autor ao réu, e não ao Estado.
Chiovenda transparece toda a sua idéia privatista, no sentido de ser a ação algo ligado ao direito material, ao direito privado, o que não é aceitável ainda mais quando se diz que a ação é direito público, como já anteriormente exposto.
d) Teoria Abstrata da Ação ? defendida por Carnelluti, dentre outros doutrinadores, é oposta à teoria concreta, pois acredita que o direito de ação é um direito de todos - e não somente de quem tem razão, daquele que tem efetivamente o direito material -, é um direito abstrato de se obter a prestação jurisdicional, um pronunciamento da justiça, ainda que o direito material não exista.
Sobre isto, Paulo Rangel afirma que a ação é o ?[...] direito que serve de instrumento para se exigir do Estado a prestação jurisdicional, independentemente da existência ou não do direito material que irá se discutir em juízo. [...]? .
e) Teoria Eclética - dominante entre os juristas brasileiros, foi criada por Enrico Túlio Liebman. Semelhante à teoria abstrata - porque dela surgiu -, também se funda na idéia de que o direito à ação existe ainda que não se tenha o direito material. Apesar disso, Liebman entende que o juiz deve analisar as condições da ação, que são requisitos de existência do direito de ação, e, somente com o preenchimento de todos os requisitos é que tal direito existe.
O Código de Processo Civil expressa a teoria eclética em seu artigo 267, inciso VI, que dita que ?quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual? o processo será extinto, ou seja, determina aí requisitos para que a ação seja aceita . Assim, a existência do direito de ação está condicionada a presença de requisitos que o determinam, e em seqüência é que o juiz passa a analisar o direito material. Não preenchida qualquer das condições, o juiz não entra na discussão do direito material, e o processo é extinto sem julgamento do mérito.
Conclui-se, portanto, que para Liebman a ação é o direito a um pronunciamento, seja ele favorável ou não, mas somente se efetivará se preencher requisitos determinados em lei, que revelam haver ou não legítimo exercício deste direito, caso contrário há carência de ação.
Compreende-se bem a teoria predominante, qual seja a eclética, pelo que ensina Rogério Greco:
Para que o Estado possa conhecer e julgar a pretensão deduzida em juízo, será preciso que aquele que invoca o seu direito subjetivo à tutela jurisdicional preencha determinadas condições, sem as quais a ação se reconhecerá natimorta, ou seja, embora já exercitada, não conseguirá alcançar a sua finalidade, pois que perecerá logo após o seu exercício. O inciso III do art. 43 do Código Penal diz que a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.
A priori, deve-se reportar à idéia de que, essencialmente, a ação tem natureza pública, o interesse na vida em sociedade e em sua condução são em regra do Estado. Após a análise das teorias também é possível depreender-se que a ação tem natureza processual, uma vez que seu fim é o processo, e, consequentemente, a satisfação da prestação jurisdicional. Também, por isso, é direito abstrato, porque cuida-se de analisar questões ainda que se tenha ou não o direito material, que é a razão naquilo que se pleiteia. Entretanto, somente é efetivada mediante a legitimidade em seu exercício, conforme dito.
Com base nisso passa-se, a seguir, a cuidar das ações em espécie.
1.2 ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL
As ações podem ser classificadas de várias formas, contudo, em face da especificidade do tema abordado neste trabalho, considerar-se-á apenas as ações classificadas quanto ao sujeito.
Todas as ações, cuja espécie distingue-se pelo sujeito, têm, como se viu, natureza pública, uma vez que se trata de direito subjetivo público realizado contra o Estado. Entretanto, como dito, diferem entre si com relação ao sujeito que promoverá a ação, que são determinados com base no interesse, qual seja, geral e particular. Com relação ao interesse geral, tem-se a ação penal pública (incondicionada ou condicionada) promovida pelo Ministério Público; já quanto ao interesse particular, ou individual, tem-se a ação penal privada, promovida pelo ofendido ou seu representante legal.
De acordo com Paulo Rangel, ?A regra é que toda ação é pública (cf. art. 100 do CP), porém, excepcionalmente, o legislador (por isso exceção) legitima o particular a propor ação, surgindo, assim, a ação penal de iniciativa privada (cf. item 4.7, infra)? .
Note-se que o artigo 100 e seus §§ do Código Penal , bem como o Código de Processo Penal, em seu artigo 24 , determinam que nos crimes de ação penal pública a titularidade legítima é do Ministério Público, sendo, por isto incondicionada, embora podendo ser, também, condicionada a requisição do Ministro da Justiça ou a representação do ofendido ou de seu representante legal, conforme a exigência da lei.
Continua na Parte II
Parte I
1 AÇÃO PENAL. 1.1 Natureza Jurídica. 1.2 Espécies de Ação Penal. 1.2.1 Ação Penal Pública. 1.2.2 Ação Penal Privada. 1.2.2.1 Princípios Informantes das Ações Penais Privadas. 1.2.2.2 Características das Ações Penais Privadas. 1.2.2.3 Ação Penal Privada Exclusiva. 1.2.2.4 Ação Penal Privada Subsidiária da Ação Penal Pública. 1.2.2.5 Ação Penal Privada Personalíssima. 2 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. 2.1 Princípios Fundamentais dos Juizados Especiais Criminais. 2.2 Juizados Especiais Criminais (JECRIM) - A Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 ? Estudo dos artigos 60 e seguintes. 3 TRANSAÇÃO PENAL. 3.1 A Origem da Transação Penal e seus Moldes à Constituição da República Federativa do Brasil. 3.2 Efeitos. 3.3 Legitimidade para Propor. 3.4 Possibilidade de Transação Penal nas Ações de Iniciativa Privada. 4 LEGITIMIDADE PARA PROPOSITURA DA TRANSAÇÃO PENAL NAS AÇÕES DE INICIATIVA PRIVADA. 4.1 O Juiz como Titular. 4.2 O Ofensor como Titular. 4.3 O Ofendido como Titular. 4.4 O Ministério Público como Titular. Conclusão. Referências.
Poder neste momento destacar a relevância de um tema como este é uma forma de corroborar para que mais pessoas se interessem em estudar um assunto que carece de aprofundamento. Pouca é a doutrina que aborda o tema em voga, ainda mais porque já na aceitação da possibilidade de transação nas ações privadas há uma resistência muito grande dos juristas, ainda que os tribunais já concordem.
A simples determinação de quem é responsável por propor uma medida despenalizadora, como a transação penal, pode ser de grande relevância para a sociedade, ainda mais no âmbito de uma justiça consensual, coexistencial, como os Juizados Especiais Criminais.
Visando alcançar tal medida, em sua maior eficácia, surge a problemática ora destrinchada, a qual alcança a ?Legitimidade para propositura da transação penal nas ações de iniciativa privada no âmbito dos Juizados Especiais Criminais?, pelo que se pergunta: quem teria a titularidade da transação nesta situação?
Para isto serão desenvolvidos, respectivamente: os conceitos de ação penal, dando maior enfoque às ações penais de iniciativa privada; num panorama geral, a via judiciária dos Juizados Especiais Criminais; o instituto inovador da transação penal, quanto ao seu conceito, efeitos e possibilidade de propositura nas ações privadas; e, por fim, se tratará da legitimidade para ofertar a transação penal, no caso das ações penais privadas.
Neste contexto, optou-se por seguir a linha adotada pela Juíza do 1º Juizado de Competência Geral do Guará, Dra. Oriana Piske de Azevedo Magalhães Pinto, por ter a autora desta pesquisa conhecimento prático adquirido na atuação como conciliadora, no referido Juizado.
1 AÇÃO PENAL
Cada indivíduo tem conceitos e valores muito particulares, e o que para uns é certo pode, para outros, ser errado. No momento da solução de um conflito, portanto, não haveria uma única verdade, e a sociedade poderia tornar-se caótica. Assim, conforme Luiz Régis Prado, o direito de Ação teve origem do momento em que o Estado tomou para si o monopólio do jus puniendi (direito de punir), como uma forma de se resguardar a sociedade dela mesma, para que não houvesse o exercício arbitrário das próprias razões, popularmente chamado ?fazer justiça com as próprias mãos? , e que atualmente configura o crime constante no artigo 345 do Código Penal .
Trata-se, pois, o direito de ação, da faculdade que se confere ao cidadão de reclamar o que é seu (um direito que lhe haja sido ameaçado ou violado), quer diretamente ou por meio do Ministério Público. Observe que o indivíduo não mais busca efetivar a justiça pelas próprias mãos, mas apenas demonstra sua insatisfação ao Estado, que tem a legitimidade para agir, vez que detém o direito de punir e perseguir a execução da pena. Assim, o direito de ação encontra sua base no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que diz que ?a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito? , o que resguarda a ação do Estado perante a reclamação do cidadão.
A partir destes conceitos básicos fica mais fácil compreender o que venha a ser o direito de ação. É o direito público subjetivo de se pleitear do Estado-Juiz a aplicação do Direito Material Abstrato, qual seja a lei, ao caso concreto, para assim solucionar-se a lide.
Para Aurélio Buarque de Holanda , a palavra ação vem do latim actione, e significa ?ato ou efeito de agir?, ?feito?, ?manifestação de uma força?, ?modo de proceder?, ?realização de uma vontade que se presume livre e consciente?. E, mais especificamente, num sentido jurídico, é ?meio processual pelo qual se pode reclamar à justiça o reconhecimento, a declaração, a atribuição ou efetivação de um direito, ou, ainda, a punição de um infrator das leis penais?.
Segundo Luiz Régis Prado, a ação penal é o ?Momento da persecução do crime no qual concretiza-se a acusação contra seu autor? . Isto porque, da notícia de um fato, a exemplo da esfera penal, o Estado-Administração (Ministério Público) provoca o Estado-Juiz a manifestar-se por meio de processo, e conduzir-se para aplicação do que dita o ordenamento jurídico vigente.
Crimes , fatos contrários à lei, são agressões à sociedade de um modo geral e, desta forma, uma atitude sobre eles deve ser tomada pelo Estado, garantidor da ordem, que detém o jus puniendi (direito de punir) e o jus persequendi (direito de perseguir a aplicação da pena).
O Ministério Público, então, é o titular da ação penal, para promoção da inicial, quando o interesse sobre o fato for eminentemente público, ainda que indiretamente o particular tenha interesse, isto apenas configurará condição para promoção da ação, conforme será visto oportunamente, e aí o Ministério Público oferecerá denúncia. Já o particular-ofendido é, excepcionalmente, o titular da ação cujo interesse privado prevaleça, e então, neste caso, promoverá a queixa-crime.
Entenda-se, pois, que a ação dá início ao processo, e é uma das formas de resolução de conflito, única que prevalece no Direito Penal. Também é possível identificar dois outros meios para solução de lides, quais sejam: a autodefesa e a autocomposição.
Tourinho Filho, citado por Paulo Rangel , excepciona o caso dos Juizados Especiais Criminais, no que tange a prevalência da ação como forma de solução de litígio, na esfera penal. Dita o autor que, quando se propõe a transação penal , se está realizando uma autocomposição. Entendendo-se, contudo, por autocomposição o ato de iniciativa de ambas as partes. Então, este pensamento não condiz com a realidade, mesmo que com relação aos Juizados Especiais Criminais. Isto porque, a iniciativa, ocorre por parte da suposta vítima ou do Ministério Público em face do suposto autor do fato. Para Paulo Rangel, ainda que na transação penal o autor do fato se manifeste a favor ou contra a proposta do Ministério Público, no que diz respeito a pena, ele não está ali por livre iniciativa sua, há coerção, o que descaracterizaria o momento da transação penal como uma autocomposição.
A partir daí é possível aprofundar-se no conceito de ação e delinear sua natureza jurídica, através das teorias abordadas por Alexandre Câmara, que buscaram definí-la e chegar a um conceito preciso do que viria a ser processualmente a ação, à exceção da Teoria Civilista, que se funda no Direito Civil.
1.1 NATUREZA JURÍDICA
Das teorias que procuraram definir a natureza jurídica da ação é possível identificar: a Teoria Civilista (ou Imanentista), a Teoria Concreta da Ação, a Teoria do Direito Potestativo de Agir, a Teoria Abstrata da Ação e a Teoria Eclética. Assim, veja-se:
a) Teoria Civilista ou Imanentista ? trata-se de teoria proveniente do direito civil, como perceptível. Diz ser a ação inerente (o mesmo que imanentista) ao próprio direito material (aquele direito para o qual se busca proteção em juízo), ou seja, a ação é, portanto, o instrumento pelo qual o direito material se manifesta em juízo. Desta forma, a ação não é autônoma ao direito material, embora sejam distintos, e, por esse motivo, atualmente esta teoria não é aceita ? há, sim, uma autonomia entre ação e direito material.
b) Teoria Concreta da Ação ? esta teoria, diferentemente da civilista, é a pioneira na afirmação de que a ação é autônoma do direito material, e dá início a esse pensamento, defendido por todas as teorias subseqüentes. Para esta a ação é autônoma e acessória ao direito material, ou seja, partindo-se do princípio de que o acessório segue o principal, a ação só existiria se o mesmo ocorresse com o direito material.
A Teoria Concretista entende que para que haja ação, necessariamente há de se existir um direito que se busque proteger, e que para ele seja dada sentença favorável, observado o caso concreto.
c) Teoria do Direito Potestativo de Agir ? desenvolvida por Chiovenda, reporta à idéia de que a ação só existe caso também exista o direito material, assim como na teoria concretista, sendo, portanto a ação direito de se ter sentença favorável. Foi uma teoria muito importante porque distinguiu o direito subjetivo do potestativo, como o é o direito de ação. No entanto, cabe neste momento compreender que, para tal teoria, ao direito de ação do ofendido corresponde uma submissão do ofensor. A ação, então, é algo que liga o autor ao réu, e não ao Estado.
Chiovenda transparece toda a sua idéia privatista, no sentido de ser a ação algo ligado ao direito material, ao direito privado, o que não é aceitável ainda mais quando se diz que a ação é direito público, como já anteriormente exposto.
d) Teoria Abstrata da Ação ? defendida por Carnelluti, dentre outros doutrinadores, é oposta à teoria concreta, pois acredita que o direito de ação é um direito de todos - e não somente de quem tem razão, daquele que tem efetivamente o direito material -, é um direito abstrato de se obter a prestação jurisdicional, um pronunciamento da justiça, ainda que o direito material não exista.
Sobre isto, Paulo Rangel afirma que a ação é o ?[...] direito que serve de instrumento para se exigir do Estado a prestação jurisdicional, independentemente da existência ou não do direito material que irá se discutir em juízo. [...]? .
e) Teoria Eclética - dominante entre os juristas brasileiros, foi criada por Enrico Túlio Liebman. Semelhante à teoria abstrata - porque dela surgiu -, também se funda na idéia de que o direito à ação existe ainda que não se tenha o direito material. Apesar disso, Liebman entende que o juiz deve analisar as condições da ação, que são requisitos de existência do direito de ação, e, somente com o preenchimento de todos os requisitos é que tal direito existe.
O Código de Processo Civil expressa a teoria eclética em seu artigo 267, inciso VI, que dita que ?quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual? o processo será extinto, ou seja, determina aí requisitos para que a ação seja aceita . Assim, a existência do direito de ação está condicionada a presença de requisitos que o determinam, e em seqüência é que o juiz passa a analisar o direito material. Não preenchida qualquer das condições, o juiz não entra na discussão do direito material, e o processo é extinto sem julgamento do mérito.
Conclui-se, portanto, que para Liebman a ação é o direito a um pronunciamento, seja ele favorável ou não, mas somente se efetivará se preencher requisitos determinados em lei, que revelam haver ou não legítimo exercício deste direito, caso contrário há carência de ação.
Compreende-se bem a teoria predominante, qual seja a eclética, pelo que ensina Rogério Greco:
Para que o Estado possa conhecer e julgar a pretensão deduzida em juízo, será preciso que aquele que invoca o seu direito subjetivo à tutela jurisdicional preencha determinadas condições, sem as quais a ação se reconhecerá natimorta, ou seja, embora já exercitada, não conseguirá alcançar a sua finalidade, pois que perecerá logo após o seu exercício. O inciso III do art. 43 do Código Penal diz que a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.
A priori, deve-se reportar à idéia de que, essencialmente, a ação tem natureza pública, o interesse na vida em sociedade e em sua condução são em regra do Estado. Após a análise das teorias também é possível depreender-se que a ação tem natureza processual, uma vez que seu fim é o processo, e, consequentemente, a satisfação da prestação jurisdicional. Também, por isso, é direito abstrato, porque cuida-se de analisar questões ainda que se tenha ou não o direito material, que é a razão naquilo que se pleiteia. Entretanto, somente é efetivada mediante a legitimidade em seu exercício, conforme dito.
Com base nisso passa-se, a seguir, a cuidar das ações em espécie.
1.2 ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL
As ações podem ser classificadas de várias formas, contudo, em face da especificidade do tema abordado neste trabalho, considerar-se-á apenas as ações classificadas quanto ao sujeito.
Todas as ações, cuja espécie distingue-se pelo sujeito, têm, como se viu, natureza pública, uma vez que se trata de direito subjetivo público realizado contra o Estado. Entretanto, como dito, diferem entre si com relação ao sujeito que promoverá a ação, que são determinados com base no interesse, qual seja, geral e particular. Com relação ao interesse geral, tem-se a ação penal pública (incondicionada ou condicionada) promovida pelo Ministério Público; já quanto ao interesse particular, ou individual, tem-se a ação penal privada, promovida pelo ofendido ou seu representante legal.
De acordo com Paulo Rangel, ?A regra é que toda ação é pública (cf. art. 100 do CP), porém, excepcionalmente, o legislador (por isso exceção) legitima o particular a propor ação, surgindo, assim, a ação penal de iniciativa privada (cf. item 4.7, infra)? .
Note-se que o artigo 100 e seus §§ do Código Penal , bem como o Código de Processo Penal, em seu artigo 24 , determinam que nos crimes de ação penal pública a titularidade legítima é do Ministério Público, sendo, por isto incondicionada, embora podendo ser, também, condicionada a requisição do Ministro da Justiça ou a representação do ofendido ou de seu representante legal, conforme a exigência da lei.
Continua na Parte II